juris PraxisReporte

Leitsatz

Es steht der Wahl eines Betriebsrats nicht entgegen, wenn weniger Arbeitnehmer für das Betriebsratsamt kandidieren als die nach der Staffel des § 9 BetrVG festgelegte Zahl der Betriebsratsmitglieder. In einem solchen Fall ist bei der Betriebsratsgröße auf die jeweils nächstniedrigere Stufe des § 9 BetrVG so lange zurückzugehen, bis die Zahl von Bewerbern für die Errichtung eines Gremiums mit einer ungeraden Anzahl an Mitgliedern ausreicht.

Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Kandidieren weniger wählbare Personen als Betriebsratssitze zu besetzen sind, ist nach den Rechtsgedanken aus § 11 BetrVG die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
2. Dieses Verfahren ist ggf. so lange zu wiederholen, bis eine ausreichende Zahl von Bewerber/innen zur Verfügung steht.

A.

Problemstellung

Die Größe des Betriebsrats richtet sich gemäß § 9 BetrVG nach der Zahl der in der Regel beschäftigten (wahlberechtigten) Arbeitnehmenden. Verfügt allerdings ein Betrieb nicht über „die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern“, ist nach § 11 BetrVG „die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächst niedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen“. Was aber gilt, wenn im Betrieb zwar genug wählbare Personen beschäftigt werden, sich aber nicht eine hinreichende Zahl zur Wahl stellt? Kann auch dann der Betriebsrat mit weniger Personen gebildet werden? Das BAG hat die Gelegenheit genutzt, sich mit ausführlicher Begründung hierzu zu positionieren.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Beteiligten streiten – soweit für die Rechtsbeschwerde zuletzt noch von Bedeutung – nur noch über die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl.

I. Im Betrieb der Arbeitgeberin werden in der Regel 170 Arbeitnehmer/innen beschäftigt. Der Wahlvorstand teilte zutreffend mit, dass der Betriebsrat aus sieben Mitgliedern besteht. Allerdings stellten sich nur drei Arbeitnehmerinnen zur Wahl. Die Betriebsratswahl fand, obwohl die Arbeitgeberin zum Abbruch aufforderte, statt. Auf jede Bewerberin entfielen Stimmen.

Die Arbeitgeberin hat beim Arbeitsgericht sowohl Feststellung beantragt, dass die Betriebsratswahl nichtig ist als auch fristgerecht einen Wahlanfechtungsantrag gestellt. Die Anträge hatten in der ersten und zweiten Instanz keinen Erfolg. Nach Verkündung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts fand wegen des Ausscheidens zweier Mitglieder aus dem Betriebsrat eine Neuwahl statt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgte die Arbeitgeberin daher nur noch den Nichtigkeitsantrag.

II. Die Rechtsbeschwerde hatte keinen Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde war zulässig, insbesondere war trotz der Neuwahl des Betriebsrats das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Der Siebte Senat führt aus, ein „nichtig gewählter Betriebsrat hat nie bestanden und kann daher durch seine Handlungen keine Rechtsfolgen auslösen“ (Rn. 22). Durch die Neuwahl entfällt „das rechtliche Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit einer vorangegangenen Betriebsratswahl nur dann …, wenn diese Feststellung keinerlei Rechtsfolgen mehr auslösen kann“. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der Betriebsrat, wie vorliegend, betriebsverfassungsrechtliche Aktivitäten entfaltet hatte.

2. In der Sache hatte der Antrag aber keinen Erfolg, weil die Betriebsratswahl nicht nichtig war.

a) Nichtigkeit liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nur bei einem so „eklatanten Verstoß gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl [vor], dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht“. Vorliegend liegt aus Sicht des Senats schon kein Verstoß vor, weil in der konkreten Konstellation abweichend von § 9 Satz 1 BetrVG ein dreiköpfiger Betriebsrat zu wählen war.

b) Ob auch dann, wenn zwar genug wählbare Personen im Betrieb beschäftigt werden, die Betriebsratsgröße nach § 11 BetrVG zu reduzieren ist, wenn nicht genügend Personen kandidieren, ist umstritten. Der Siebte Senat weist den Streitstand ausführlich nach. Die Instanzrechtsprechung und ganz h.M. spricht sich hierfür aus (LArbG Chemnitz, Beschl. v. 17.03.2017 - 2 TaBV 33/16; LArbG Düsseldorf, Beschl. v. 04.07.2014 - 6 TaBV 24/14; LArbG Kiel, Beschl. v. 07.09.1988 - 3 TaBV 2/88; Besgen in: BeckOK ArbR, Stand: 01.03.2024, § 11 BetrVG Rn. 4; Homburg in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, 19. Aufl., § 9 Rn. 4; Koch in: ErfKomm, 24. Aufl., § 11 BetrVG Rn. 1; Fitting, BetrVG, 32. Aufl., § 11 BetrVG Rn. 8 f.; Glatzel, NZA-RR 2024, 168; Reichold in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 11. Aufl., § 11 BetrVG Rn. 2; Klebe/Ratayczak/Heilmann/Spoo, BetrVG, 22. Aufl., § 9 Rn. 4, § 11; Masloff in: Grobys/Panzer-Heemeier, StichwortKommentar Arbeitsrecht, 4. Aufl., Stichwort „Betriebsratswahl“ Rn. 21; Müller/Kühn in: NK-GA, 2. Aufl., § 11 BetrVG Rn. 4; Thüsing in: Richardi, BetrVG, 17. Aufl., § 9 Rn. 20, § 11 Rn. 6 f.; Stege/Weinspach/Schiefer, BetrVG, 9. Aufl., § 9 Rn. 1; Wiebauer in: Löwisch/Kaiser/Klumpp, BetrVG, 8. Aufl., § 11 Rn. 6; vgl. auch Pröpper, ArbuR 2011, 393 und Boemke, jurisPR-ArbR 24/2014 Anm. 5; a.A. Jacobs in: GK-BetrVG, 12. Aufl., § 9 BetrVG Rn. 32; Schipp, ArbRB 2020, 283; diff. Nicolai in: HWGNRH, BetrVG, 10. Aufl., § 11 Rn. 7 f.).

c) Dies soll nach Auffassung des Siebten Senats „nicht ohne Weiteres aus einer analogen Anwendung von § 11 BetrVG“ folgen; mit ausführlicher Begründung spricht er sich aber für „die Heranziehung des Regelungsgehalts von § 11 BetrVG“ aus.

aa) Ausführlich wird zunächst dargelegt, dass das Gesetz „eine planwidrige Regelungslücke [enthält], wenn weniger Arbeitnehmer des Betriebsrats Mandat kandidieren als es der gesetzlichen Zahl der Betriebsratsmitglieder entspricht“ (Rn. 37). Hierbei betont der Siebte Senat das aus § 1 BetrVG folgende gesetzliche Leitbild, dass in betriebsratsfähigen Betrieben auch Betriebsräte errichtet werden sollen. § 9 BetrVG will sicherstellen, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur repräsentierten Belegschaft steht. Von der Belegschaftsgröße ist nämlich der Arbeitsaufwand des Betriebsrats abhängig (Rn. 40). Dies bedeutet jedoch nicht, dass dann, wenn nicht genug Betriebsratsmitglieder gewählt werden können, auf die Bildung eines Betriebsrats zu verzichten ist.

bb) Aus § 11 BetrVG lasse sich nicht schließen, dass in anderen als den dort genannten Konstellationen auf die Bildung eines Betriebsrats verzichtet werden soll, wenn dieser nicht die gesetzliche Größe nach § 9 BetrVG erreichen kann. Die bis zum BRG 1920 zurückreichende historische Analyse kommt zu dem Ergebnis, es spreche „weder für noch gegen einen Willen des Gesetzgebers, mit der in § 11 BetrVG festgelegten Ermäßigung der Zahl der Betriebsratsmitglieder einen (Ausnahme-)Tatbestand abschließend geregelt zu haben“ (Rn. 46).

cc) Die gegen eine Bestimmung der Betriebsratsgröße nach den Grundsätzen von § 11 BetrVG angeführten Argumente seien nicht durchschlagend. Aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG könne nichts hergeleitet werden, weil diese Konstellation den Fall des nachträglichen Absinkens der Zahl der Betriebsratsmitglieder unter die gesetzlich vorgegebene Größe betreffe.

Auch allgemeine Wahlprinzipien würden nicht verletzt. Dass sich nicht genügend Personen für eine Wahl finden, besage nicht, dass es am Willen der Belegschaft fehle, einen Betriebsrat zu errichten (Rn. 51).

dd) Insgesamt gebietet daher das „Prinzip von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG …, im Fall eines Mangels an Wahlkandidaten auf eine Betriebsratsgröße entsprechend der Staffel des § 9 BetrVG so lange zurückzugehen, bis eine Besetzung des Betriebsrats mit zur Übernahme des Amts bereiten wählbaren Arbeitnehmern möglich ist. (…). Nach § 11 BetrVG ist, wenn nicht einmal so viele wählbare Arbeitnehmer vorhanden sind, um den Betriebsrat auf der Grundlage der nächstniedrigeren Betriebsgröße zu bilden, eine weitere Stufe zurückzugehen und ein Betriebsrat mit entsprechend weniger Mitgliedern zu bestellen“ (Rn. 52).

d) Der Senat sieht auch keinen Verstoß gegen Wahlvorschriften darin, dass der Wahlvorstand nicht in entsprechender Anwendung von § 9 Abs. 1 WO eine Nachfrist gesetzt hatte, um die Möglichkeit zu geben, weitere Bewerber/innen zu gewinnen. „Hierzu war er nicht verpflichtet (anders in einer Konstellation wie der vorliegenden aber MHdB ArbR/Krois 5. Aufl. § 291 Rn. 156; Boemke jurisPR-ArbR 24/2014 Anm. 5 zu ArbG Essen 4. Februar 2014 - 2 BV 69/13 -; vgl. auch Fitting BetrVG 32. Aufl. § 9 WO 2001 Rn. 2). (…). Hingegen verfolgt die Pflicht zur Nachfristsetzung gemäß § 9 Abs. 1 WO 2001 ein anderes Ziel. Mit ihr soll vermieden werden, dass angesichts keiner einzigen fristgerecht eingereichten gültigen Vorschlagsliste eine Betriebsratswahl ‚nicht stattfindet‘ (vgl. den Wortlaut von § 9 Abs. 2 WO 2001), worauf der Wahlvorstand hinzuweisen hat (§ 9 Abs. 1 Satz 2 WO 2001)“ (Rn. 55).

C.

Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung des BAG bringt für die betriebliche Praxis Rechtssicherheit.

I. Mit der bisherigen Rechtsprechung der Instanzgerichte sowie der h.M. spricht sich der Siebte Senat für eine Anwendung der Rechtsfolgen von § 11 BetrVG aus, wenn weniger wählbare Personen kandidieren als Betriebsratssitze zur Verfügung stehen. Der äußerst ausführlichen und gut begründeten Entscheidung ist insoweit sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung vollinhaltlich zuzustimmen.

Anders als die h.M. spricht sich der Siebte Senat wohl nicht für eine analoge Anwendung von § 11 BetrVG aus (Rn. 31 ff.), sondern für „die Heranziehung des Regelungsgehalts von § 11 BetrVG zur Umsetzung des in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG angelegten Prinzips der Errichtung eines Betriebsrats (auch) im Fall einer im Hinblick auf § 9 BetrVG nicht ausreichenden Zahl von Wahlbewerbern“ (Rn. 48, vgl. auch Rn. 37). Dies ist dogmatisch äußerst feinsinnig, hat aber auf das Ergebnis glücklicherweise keinen Einfluss.

§ 11 BetrVG spricht davon, dass „die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächst niedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen“ ist. Sind im Betrieb jedoch auch für diese Betriebsgröße nicht genügend wählbare Personen vorhanden, so ist der Vorgang so häufig zu wiederholen, bis die Wahl eines Betriebsrats möglich ist (Rn. 52). Auch dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung und h.L. (BAG, Beschl. v. 11.04.1958 - 1 ABR 4/57; LArbG Düsseldorf, Beschl. v. 04.07.2014 - 6 TaBV 24/14 - NZA-RR 2014, 476, 477; LArbG Hamburg, Beschl. v. 14.06.2023 - 7 TaBV 1/23 Rn. 98; Homburg in: Däuble/Klebe/Wedde, BetrVG, Rn. 4; Fitting, BetrVG, Rn. 6; Besgen in: BeckOK ArbR, Rn. 2; Nicolai in: HWGNRH, BetrVG, Rn. 4; Koch in: ErfKomm, Rn. 1; Thüsing in: Richardi, BetrVG, Rn. 2; Wiebauer in: LKK, Rn. 5; Krois in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 291 Rn. 155; i.E. zustimmend, aber kritisch: Jacobs in: GK-BetrVG, Rn. 8; a.A. Schipp, ArbRB 2020, 283, 285).

II. Obwohl nicht entscheidungserheblich, aber im Hinblick auf die Rechtssicherheit für die betriebliche Praxis hilfreich nimmt der Siebte Senat zur umstrittenen Frage Stellung, ob der Wahlvorstand in entsprechender Anwendung von § 9 Abs. 1 WO eine Nachfrist setzen muss, wenn sich nicht genügend wählbare Personen zur Kandidatur bereit erklärt haben (befürwortend LArbG Rostock, Beschl. v. 30.03.2006 - 1 TaBV 2/06 Rn. 18; LArbG Hannover, Beschl. v. 07.02.2024 - 8 TaBV 49/23 Ls. 1; Boemke, jurisPR-ArbR 24/2014 Anm. 5, unter C; Fitting, BetrVG, § 9 WO Rn. 2; Jacobs in: GK-BetrVG, § 9 Rn. 32; Nebeling/Vetter/Tschäge in: Kunz/Henssler/Nebeling/Beck, Praxis des Arbeitsrechts, § 43 Rn. 88; ablehnend LArbG Düsseldorf, Beschl. v. 04.07.2014 - 6 TaBV 24/14; ArbG Essen, Beschl. v. 04.02.2014 - 2 BV 69/13 Ls. 1).

Der Senat lehnt die Anwendung von § 9 WO ab. Die Nachfristsetzung verfolge ein anderes Ziel, nämlich zu verhindern, dass mangels eingereichter gültiger Vorschlagslisten kein Betriebsrat gewählt wird. Wie der Siebte Senat vorliegend überzeugend dokumentiert hat, bleibt Rechtsanwendung und -auslegung aber nicht beim Wortlaut einer Norm stehen. Die gesetzliche Größe des Betriebsrats hat im Hinblick auf die von dem Betriebsrat zu bewältigenden Aufgaben seinen Sinn und seine Rechtfertigung. Daher sollte den Wahlberechtigten auch dann eine zweite Chance eingeräumt werden, einen ordnungsgemäßen besetzten Betriebsrat zu wählen, wenn zwar Vorschlagslisten eingereicht worden sind, auf diesen aber nicht genug wählbare Personen kandidieren (Boemke, jurisPR-ArbR 24/2014 Anm. 5, unter C). Dies entspricht dem Rechtsgedanken von § 9 Abs. 1 WO.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung schafft für die betriebliche Praxis Rechtssicherheit. Sie liegt in der Tendenz der bisherigen Rechtsprechung und h.M. Stehen nicht genug Bewerber/innen zur Verfügung, findet die Rechtsfolge von § 11 BetrVG Anwendung, und es ist ein entsprechend kleinerer Betriebsrat zu wählen. Dabei bleibt die Zahl der Betriebsratsmitglieder immer ungerade.

Die Verkleinerung des Betriebsrats erfordert zwingend eine Korrektur des Wahlausschreibens durch den Wahlvorstand. Stehen weniger Betriebsratssitze zur Verfügung, dann verringert sich auch die Zahl der Mindestsitze, die dem Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, zur Verfügung stehen (§ 15 Abs. 2 BetrVG). Diese Berichtigung muss nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, wie die sonstige Tätigkeit des Wahlvorstands, unverzüglich erfolgen; sie muss jedenfalls so rechtzeitig sein, dass sich die Wahlberechtigten hierauf einstellen können (LArbG Hannover, Beschl. v. 04.12.2003 - 16 TaBV 91/03 Rn. 79; Boemke, BB 2009, 2758, 2762; vgl. auch BAG, Beschl. v. 19.09.1985 - 6 ABR 4/85 Ls. 2). Ein Verstoß hiergegen macht die Wahl anfechtbar (vgl. zur fehlerhaften Angabe der Mindestsätze für das Geschlecht in der Minderheit im Wahlausschreiben LArbG Mainz, Beschl. v. 22.07.2015 - 7 TaBV 7/15 Rn. 62), führt aber nicht zur Nichtigkeit.

Gegenstand von gerichtlichen Entscheidungen waren auch schon Fallgestaltungen, in denen infolge einer Ablehnung der Wahl nicht genügend gewählte Betriebsratsmitglieder zur Verfügung standen. Die inhaltlichen Ausführungen des BAG sprechen dafür, dass auch in diesen Fällen der Betriebsrat nach den Grundsätzen von § 11 BetrVG zu verkleinern ist (so schon LArbG Chemnitz, Beschl. v. 17.03.2017 - 2 TaBV 33/16 Rn. 44; LArbG Düsseldorf, Beschl. v. 04.07.2014 - 6 TaBV 24/14 - NZA-RR 2014, 476, 477; LArbG Kiel, Beschl. v. 07.09.1988 - 3 TaBV 2/88; ArbG Essen, Beschl. v. 04.02.2014 - 2 BV 69/13). Dass die Ablehnung der Wahl nicht mit einem Rücktritt vom Betriebsratsamt vergleichbar ist, wird schon formal daran deutlich, dass erstere gegenüber dem Wahlvorstand (§ 17 Abs. 1 Satz 2 WO) und letztere gegenüber dem Betriebsrat zu erklären ist.