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Orientierungssatz zur Anmerkung

Ob eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters durch einen Arbeitgeber, der an die tarifliche Altersgrenze des § 33 TVöD gebunden ist und bei dem auf die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten regelmäßig der TVöD Anwendung findet, nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG, Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der RL 2000/78/EG zulässig ist, bleibt offen.

A.

Problemstellung

Das BAG hatte sich im Rahmen einer Entschädigungsklage mit der Frage zu befassen, ob und inwieweit Altersgrenzen bei der Stellenbeschreibung mit dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, der national seine Ausprägung im AGG erfährt, zulässiges Mittel sein können. Anstatt sich hier abschließend zu positionieren, konnte das BAG die Frage an dieser Stelle offenlassen. Aus Sicht des Senats lag nämlich der Kern der Entscheidung in der Rechtsmissbräuchlichkeit des Entschädigungsverlangens.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Parteien stritten um die Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Der Kläger, ein pensionierter Oberamtsrat im Bundespresseamt, bewarb sich auf eine Bürosachbearbeiterstelle beim Technischen Hilfswerk (Stufe: TVöD 7). Die Beklagte hatte in ihrer Ausschreibung unter anderem Wert auf Aufgeschlossenheit für IT-Anwendungen, Freundlichkeit sowie gutes mündliches und schriftliches Ausdrucksvermögen gelegt. Die Bewerbung sollte online über ein Portal erfolgen.

Der Kläger übersandte eine E-Mail an die Pressestelle der Beklagten mit folgendem Anschreiben:

„Sehr geehrte Damen und Herrn, laut meiner u.a. Kontaktdaten bin ich Facharbeiter in nahezu allen Verwaltungsangelegenheit. Aus meine Zeugnissen ersehen Sie bitte, dass ich sicherlich nicht klüger als meine Mitbewerbe bin habe jedoch einen wertvollen Mehrwert- an Lebens,- und Berufserfahrungen. Ich bin geistig und körperlich sehr fit, fleißig, zuverlässig, seriös, flexibel sowie extrem belastbar. Meine monatliche Höchstverdienstgrenze beträgt pensionsbedingt Brutto 1.600,-?. Zurzeit bin ich ehrenamtlich Bereich der EU tätig. Freuen Sie sich auf ein Vorstellungsgespräch.“

Auf die Bitte der Beklagten, das digitale Bewerbersystem zu nutzten, antwortete der Kläger: „sorry mit Ihnen kann ich nicht arbeiter. Bitte stornieren sie meine Bewerbung“.

Nach manueller Übernahme der Daten in das System durch die Beklagte nahm der Kläger dennoch am Bewerbungsverfahren teil und wurde (etwas blauäugig) wegen Überschreitung der Rentenaltersgrenze und dem Hinweis auf § 33 Abs. 1a TVöD abgelehnt.

Das ArbG Bonn sprach dem Kläger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG i.H.v. 2.500 Euro zu. Das LArbG Köln bestätigte die Entscheidung. Das BAG hingegen hat die Klage vollumfänglich abgewiesen.

Der Senat ließ in der Entscheidung offen, ob die Ablehnung des Klägers ausnahmsweise nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG zulässig war, da dieser die Regelaltersgrenze bereits erreicht hat. Zwar zweifelt der Senat nicht an der Rechtmäßigkeit des § 33 TVöD, der eine Vertragsbeendigung mit Erreichen der Regelaltersgrenze vorsieht (vgl. BAG, Urt. v. 08.12.2010 - 7 AZR 438/09; auch EuGH, Urt. v. 28.02.2018 - C-46/17). Allerdings ist umstritten, ob die tarifliche Altersgrenze auch eine Zurückweisung von Personen mit Altersrentenberechtigung rechtfertigt. Der Senat neigt zur Auffassung, dass bei der Prüfung der Rechtfertigung auch in diesem Fall stets zu prüfen ist, ob die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. EuGH, Urt. v. 02.04.2020 - C-670/18 „Comune di Gesturi“). Dabei orientiert sich der Senat in seiner Erforderlichkeitsargumentation an den für § 33 TVöD angestellten Erwägungen.

Die Frage der Rechtfertigung konnte der Senat deshalb offenlassen, da nach seiner Auffassung dem Entschädigungsverlangen der Rechtsmissbrauchseinwand entgegenzusetzen war. Die Gesamtschau des Bewerbungsverfahrens zeige, dass der Kläger eine Absage geradezu provoziert habe, und in Ermangelung von gegenteiligen Anhaltspunkten nur der Schluss gezogen werden könne, dass es dem Kläger gar nicht darum ging, die Stelle zu erhalten, sondern sich für eine Entschädigungsklage in Stellung zu bringen.

C.

Kontext der Entscheidung

Nach dem BAG sprach das Gesamtbild der Bewerbung dafür, dass hier eine Absage des alternden Bewerbers provoziert werden sollte, um die Grundlage für eine Klage nach § 15 Abs. 2 AGG zu setzen (vgl. EuGH, Urt. v. 28.07.2016 - C-423/15). Aus Sicht des Senats sprachen für die Rechtsmissbräuchlichkeit u.a. folgende Indizien:

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Die Betonung des Alters, ohne weitere Ausführungen zum geforderten Stellenprofil.

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Bewerbung auf eine Vollzeitstelle mit dem Hinweis, dass der Kläger aufgrund seiner pensionsbedingten Höchstverdienstgrenze allenfalls teilzeitbeschäftigt werden könnte.

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Der Kläger ging auf die Stellenanzeige gar nicht oder nur oberflächlich ein.

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Der Kläger hatte sich im Laufe des Stellenverfahrens mehrfach ungewöhnlich verhalten und ungewöhnlich ausgedrückt.

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Die fehlerhafte Rechtschreibung falle zwar grundsätzlich nicht mehr ins Gewicht, sei jedoch auf Grund der konkreten Stellenbeschreibung, die ein „gutes mündliches und schriftliches Ausdrucksvermögen“ voraussetze, zu berücksichtigen.

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Ebenso zeigte der Kläger in seinen Schreiben einen Mangel an Freundlichkeit gegenüber der Beklagten und ließ diese mit seinen Aussagen und seinem Verhalten über den Fortgang und die Intention der Bewerbung im Dunkeln.

Diese objektive Tatsachenbasis führt zugleich zu der Vermutung, dass der Kläger die Absicht hatte, durch die Entschädigungsklage einen ungerechtfertigten Vorteil zu erlangen (vgl. BAG, Urt. v. 18.06.2015 - 8 AZR 848/13; ArbG Stuttgart, Urt. v. 11.03.2009 - 14 Ca 7802/08).

D.

Auswirkungen für die Praxis

Der Senat konturiert in der Entscheidung Umstände, die auf einen Missbrauch der Rechte aus dem AGG hinweisen. Für Arbeitgeber eine wichtige Entscheidung, um sich gegen provozierte Entschädigungsklagen argumentativ entsprechend auszurüsten.

Dagegen wurde die spannende Frage der generellen Zulässigkeit von Regelaltersgrenzen bei der Bewerberauswahl nicht abschließend geklärt.