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Anmerkung zu:BGH 11. Zivilsenat, Versäumnisurteil vom 21.09.2021 - XI ZR 650/20
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:10.01.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 13 BGB, § 311 BGB, § 491 BGB, § 355 BGB, § 495 BGB, § 504a BGB, § 14 BGB, § 230 HGB, § 504 BGB, § 505 BGB, § 312g BGB, § 310 BGB, § 314 BGB, EGRL 48/2008, 12016E267
Fundstelle:jurisPR-InsR 1/2022 Anm. 1
Herausgeber:Ministerialrat Alexander Bornemann
Dr. Daniel Wozniak, RA, FA für Insolvenzrecht, FA für Handels- und Gesellschaftsrecht und FA für Steuerrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-InsR 1/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Kein Widerrufsrecht bei Schuldbeitritt eines Verbrauchers zu Überziehungen



Leitsätze

1. Die Vorschriften der §§ 491 ff. BGB finden auf einen Schuldbeitritt zu einem Darlehensvertrag entsprechende Anwendung.
2. Bei dem Schuldbeitritt eines Verbrauchers besteht ein Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB nicht, wenn ein solches für den gesicherten Darlehensvertrag gemäß § 495 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 504 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen wäre.



A.
Problemstellung
Nicht selten refinanzieren sich insbesondere Kleinst- und Kleinunternehmen, deren Rechtsträger natürliche Personen sind, bei plötzlichem Finanzierungsbedarf bei ihren Banken mit kurzfristigen Überziehungsfazilitäten i.S.d. §§ 504 Abs. 2, 505 BGB. Die Darlehensnehmer sind hier keine Verbraucher i.S.d. § 13 BGB, sondern Unternehmer i.S.d. § 14 BGB; auf sie sind daher auch die Regelungen über den Widerruf von Verbraucherdarlehensverträgen (§ 495 Abs. 1 BGB) von vornherein nicht anzuwenden. Vom Widerrufsrecht ausgeschlossen sind nach § 495 Abs. 2 Nr. 3 BGB auch die kurzfristigen Überziehungsdarlehen nach § 504 Abs. 2 BGB bzw. die „geduldeten“ Überziehungen nach § 505 BGB. Ist das Widerrufsthema für den Unternehmer, auch die Einzelperson, gegenstandslos, so spielt es umso mehr eine Rolle für die Frage, ob einem Dritten, der Verbraucher ist und den Schuldbeitritt, die Schuldmitübernahme, gegenüber der Bank erklärt, ein Widerruf zusteht, obwohl der Verpflichtete selbst diese Möglichkeit nicht hat. Dergleichen Schuldmitübernahmen (vgl. § 311 Abs. 1 BGB, zum gesetzlich nicht geregelten vertraglichen Schuldbeitritt vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, Überbl. v. § 414 Rn. 2 m.w.N.) natürlicher Personen zur Besicherung der Darlehensforderung an den Unternehmer sind im Familienkreis verbreitet. Mit Fragen in diesem Kontext befasst sich die Besprechungsentscheidung.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Die Ehefrau des späteren Beklagten hat als Einzelunternehmerin einen Wäschereibetrieb geführt. Der Ehemann war ihr Arbeitnehmer und stiller Gesellschafter mit einer Einlage von 400.000 Euro, ein Umstand, der belegt, dass das Unternehmen durchaus eine gewisse Größenordnung erreicht hatte. Im Jahre 2021 nahm die Ehefrau bei der späteren Klägerin einen Kontokorrentkredit i.H.v. 80.000 Euro auf; in derselben Vertragsurkunde übernahm der Ehemann die gesamtschuldnerische Mitverpflichtung. Eine Widerrufsbelehrung erteilte die Bank nicht. Im Oktober 2015 wurde über das Vermögen der Ehefrau und Unternehmerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin kündigte die Geschäftsverbindung und forderte den offenen KK-Saldo von ihr zurück, eine Forderung, die sich später infolge Insolvenzanfechtung von an die Bank vorinsolvenzlich geflossener Beträge durch den Insolvenzverwalter noch erheblich erhöhte. Den daraus resultierenden Gesamtbetrag in Höhe von etwas über 77.000 Euro forderte sie von dem Ehemann als Mitverpflichtetem. Die sich anschließende Zahlungsklage der Bank, auf die hin der Beklagte den Widerruf seiner Mitverpflichtung erklärte, hat das LG Ravensburg abgewiesen, die dagegen gerichtete Berufung mit einem auf ca. knapp 69.000 Euro geminderten Berufungsantrag war beim OLG Stuttgart erfolglos, das aber die Revision zugelassen hat.
Das OLG Stuttgart hatte ein Widerrufsrecht (§§ 495, 355 BGB) des Beklagten bejaht, da er darüber nicht belehrt worden war und er das Recht noch in der Klageerwiderung habe ausüben können. Nach den zum Zeitpunkt der Mitverpflichtung geltenden Regelungen in diesem Kontext habe der Schuldbeitritt analog § 495 Abs. 1 BGB wie das Verbraucherdarlehen selbst widerrufen werden können. Die stille Beteiligung des Beklagten habe ebenso wenig wie seine Anstellung im Unternehmen der Ehefrau etwas an seiner Verbrauchereigenschaft geändert. Unbeachtlich sei, dass der Darlehensnehmerin selbst, unterstellt, sie hätte als Verbraucherin gehandelt, als Folge des § 504 Abs. 2 BGB gerade kein Widerrufsrecht zur Seite gestanden hätte, denn diese Norm sei auf den Schuldbeitritt nicht anzuwenden. Der BGH habe die Widerrufsvorschriften auf den Schuldbeitritt generell angewandt, auch wenn das gewährte Darlehen hätte einem Verbraucher nicht eingeräumt werden können. „Sinn und Zweck“ des § 504 Abs. 2 BGB seien mit dem Schuldbeitritt nicht vereinbar; der Darlehensnehmer könne dort jederzeit „entschädigungsfrei“ tilgen, beim Schuldbeitritt könne sich der Verpflichtete aber nicht von seiner Haftung befreien, denn Rechte eines Darlehensnehmers seien mit dem Beitritt nicht verbunden. Der vom Gesetzgeber verfolgte Verbraucherschutz gebiete daher auch hier den Widerruf. Die Möglichkeit der Kündigung nach § 314 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund biete kein hinreichendes Schutzniveau, denn sie sei „allenfalls“ Im Hinblick auf künftige weiter gehende Überziehungsmöglichkeiten und unter Beachtung der Sicherungsinteressen des Darlehensgebers mit angemessener Kündigungsfrist möglich.
II. Der BGH vermochte dem OLG Stuttgart nicht zu folgen. Der „Bankensenat“ hat auf die Revision der Klägerin daher das Urteil des OLG Stuttgart durch Versäumnisurteil bei Säumnis des Beklagten nach Sachprüfung aufgehoben und zurückverwiesen, damit etwa weitere Einwendungen des Beklagten außerhalb des Widerrufs in der erneuten Berufung geprüft werden können.
Im Fokus des Revisionsurteils steht die Feststellung, dass dem Beklagten ein Widerrufsrecht nach § 495 BGB im vorliegenden Fall nicht zustand, wenn auch auf den Schuldbeitritt die §§ 491 ff. BGB grundsätzlich entsprechend anzuwenden seien. Dies als Ergebnis einer wertenden Betrachtung, obwohl der Beitretende nur die Haftung übernimmt und selbst kein Darlehen empfängt und auch dann, wenn der Beitritt nicht zu einem Verbraucherdarlehen, sondern zu einem Darlehen an einen Unternehmer erklärt wird. Der Senat kann sich für die damalige (und heute insoweit unveränderte) Rechtslage auf seine ständige Judikatur seit 2005 (BGH, Urt. v. 08.11.2005 - XI ZR 34/05 - BGHZ 165, 43, Leitsatz, „Allein- oder Mehrheitsgesellschafter“) berufen. Maßgeblich ist die Qualifizierung des Beitretenden als Verbraucher oder Unternehmer zur Zeit des Schuldbeitritts (BGH, Urt. v. 08.11.2005 - XI ZR 34/05 - BGHZ 165, 43, st. Rspr.). Die stille Beteiligung am Unternehmen der Ehefrau sei der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen.
Ein Widerrufsrecht habe dem Beklagten vorliegend jedoch nicht zugestanden; der Senat referiert hier die zu verschiedenen Zeitpunkten geltenden Fassungen der Normen zum Widerrufsrecht (§§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB) und der Ausnahme dazu (§§ 495 Abs. 3 Nr. 3, 504 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die aktuelle Fassung (2021) dieser Vorschriften entspricht inhaltlich derjenigen zum Zeitpunkt des Schuldbeitritts des Beklagten. Zwar sei der Beitretende bei wertender Betrachtung genauso schutzwürdig, als ob er selbst Darlehensnehmer geworden sei oder als ob eine Vertragsübernahme durch ihn (im Einvernehmen der Beteiligten) stattgefunden habe. Der Schutz des Betretenden dürfe zwar nicht hinter demjenigen des Darlehensnehmers zurückbleiben, aber er könne auch nicht darüber hinausgehen. Der Verbraucherschutz erstrecke sich auf beide, und zwar in dem Umfang, wie ihn das Gesetz zum Zeitpunkt des Beitritts vorschreibt. Der Senat fasst sodann die Voraussetzungen des Ausschlusses des Widerrufsrechts bei bestimmten Überziehungsmöglichkeiten nach § 504 Abs. 2 Satz 1 BGB zusammen mit der Feststellung, dass die Darlehensnehmerin, wäre sie denn Verbraucherin gewesen, kein Widerrufsrecht gehabt hätte, so dass auch dem Beklagten keine Widerrufsmöglichkeit zur Seite gestanden habe. Ein darüberhinausgehender Verbraucherschutz für den Schuldbeitritt widerspreche den Wertungen des Gesetzgebers, und es sei auch mit der Rechtssicherheit „nur schwer“ zu vereinbaren, wenn der Darlehensnehmer auch als Verbraucher kein Widerrufsrecht habe, derjenige der den Schuldbeitritt erkläre, aber schon.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Der Besprechungsentscheidung ist zuzustimmen. Das Argument des Berufungsgerichts, der Mithaftende könne sich, anders als der Darlehensnehmer, dessen Rechte er gerade nicht habe, nicht von der Haftung befreien, ist im Ansatz unrichtig, denn darauf kommt es nicht an. § 504 Abs. 2 BGB wurde aufgrund des „Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht“ (v. 29.07.2009, BGBl I 2009, 2355, vgl. BT-Drs. 16/11643 v. 21.01.2009, S. 14 (Text), S. 89 (Begründung)) in das BGB in Umsetzung von Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie (Richtlinie 2008/48/EG, ABl EU Nr. L 133, S. 66) aufgenommen. Die Regelungen entsprechen der Besonderheit der kurzfristigen Überziehung aufgrund Darlehensvertrages oder der sog. geduldeten Überziehung, bei der der „eigentliche“ Darlehensvertrag erst mit der Inanspruchnahme zustande kommt, sofern im Zahlungsdiensterahmenvertrag ohne Überziehungsmöglichkeit ergänzend verabredet wurde, dass für den Fall der Duldung einer etwaigen Überziehung ein Entgelt geschuldet wird (vgl. § 505 Abs. 1 BGB; vgl. dazu Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 505 Rn. 1-3; zum fehlenden Widerrufsrecht bei dieser Konstellation vgl. § 505 Abs. 4 BGB). Von § 505 BGB ist zu unterscheiden die etwaige Kontoverfügung ohne Duldung durch das Institut, eine Konstellation, die ggf. bei barer Verfügung am Geldautomaten eintreten kann, sofern das kontoführende Institut auf den Vorgang nicht unmittelbar (elektronisch) einwirken kann (vgl. Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 505 Rn. 7 m.w.N.). Eine Überschreitung des eingeräumten bzw. geduldeten Rahmens kann auch durch die Buchung der quartalsmäßigen Zinsen und Kosten eintreten, so dass der Kreditnehmer umgehend Einzahlungen zu tätigen hat, die den Tagessaldo nach dem Quartalsabschluss auf das vereinbarte bzw. geduldete „Limit“ zurückführen. Auf die Beratungspflichten nach § 504a BGB bzw. nach § 505 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 504a BGB bei längerer Inanspruchnahme der für kurzfristige Liquiditätshilfen gedachten Dispositionskredite i.S.d. §§ 504, 505 BGB ist im vorliegenden Rahmen nicht einzugehen.
II. Inhaltlich entspricht die damalige Vorschrift des § 504 Abs. 2 BGB im Ergebnis unverändert der Gesetzeslage. Die Argumentation des BGH erscheint schlüssig, der Sicherungsgeber in Gestalt des gesamtschuldnerisch wirkenden Schuldbeitritts kann danach keinen weiter gehenden Schutz erfahren als der Darlehensnehmer selbst, aber er soll – als Verbraucher – genauso geschützt sein wie der Darlehensnehmer, wenn er denn Verbraucher ist. Vorliegend war der mitverpflichtete Ehemann stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe seiner Ehefrau und damit kein Unternehmer, sondern Verbraucher. Der stille Gesellschafter ist kein Kaufmann und er ist als solcher auch nicht i.S.d. § 14 BGB unternehmerisch tätig. Die Innehabung einer stillen Beteiligung (§§ 230 ff. HGB) ist vielmehr private Vermögensverwaltung. Ob beim atypisch stillen Gesellschafter (vgl. dazu Heidel/Schall/Partikel, HGB, 3. Aufl. 2020, § 230 Rn. 10 f.) im Einzelfall eine andere Beurteilung angezeigt sein mag, ist im vorliegenden Rahmen nicht zu behandeln.
III. Auch wenn der Schuldbeitritt nicht als Minus gegenüber der Eingehung eines Darlehens angesehen werden kann, so dass schon unter diesem Aspekt § 504 Abs. 2 BGB entsprechend auf den Beitretenden angewandt werden könnte, sondern als Aliud, ist die wertende Betrachtung des BGH richtig. Es ist kein Gesichtspunkt erkennbar, der dem Beitretenden einen weitgehenderen Verbraucherschutz einräumen würde als dem Darlehensnehmer, denn der BGH versagt dem Betretenden die Widerrufsmöglichkeit keineswegs allgemein, sondern gerade nur für die in den §§ 504, 505 BGB geregelten Konstellationen von Überziehungen. Diese Betrachtung entspricht auch der Wertung in der Verbraucherkreditrichtlinie, ist also auch europarechtskonform, eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV kam nicht in Betracht.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Die im Fall des BGH die Unternehmerin refinanzierende Bank hat alles richtig gemacht und den der Schuld beitretenden Ehemann folgerichtig über das – nicht existente – Widerrufsrecht nicht belehrt. Die fehlerhafte Belehrung hätte zudem für den Darlehensgeber die unerfreuliche Folge, dass sich dieses – irrtümlich – vertraglich eingeräumte Widerrufsrecht an den gesetzlichen Voraussetzungen orientieren würde mit den daraus resultierenden Widerrufsfolgen.
II. Eine Gesetzeslücke besteht nicht, es gibt keinen Grund, die Überziehungsfazilitäten, die meist sehr rasch benötigt werden, durch Einschränkungen in Gestalt von Widerrufsrechten für Sicherungsgeber einzuschränken.
Die Entscheidung weist eine gewisse Parallelität zur Frage des Widerrufsrechts nach § 312g BGB im Fernabsatz bzw. bei außerhalb der Geschäftsräume geschlossenen Verträgen mit Verbrauchern auf. Dazu hat derselbe Senat des BGH im Jahr 2020 entschieden, dass dem Bürgen kein Widerrufsrecht nach § 312g BGB zusteht (BGH, Urt. v. 22.09.2020 - XI ZR 219/19 - BGHZ 227, 72 Rn. 16). Die Bürgschaft gehört wie sonstige Sicherungsgeschäfte nicht zu den Verbraucherverträgen i.S.d. § 310 Abs. 3 BGB i.V.m. § 312 Abs. 1 BGB „mangels Gegenleistung des Unternehmers“ im Sinne der Norm (vgl. dazu Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 312 Rn. 3, 3a, 5f.; BGH, Urt. v. 22.09.2020 - XI ZR 219/19 - BGHZ 227, 72 Rn. 15 ff.); die analoge Anwendung der Vorschrift scheidet aus.
III. Mit anderen Worten wollte der Gesetzgeber ebenso wie die Richtliniengesetzgebung der Union nicht jedem Verbrauchervertrag ein immanentes Widerrufsrecht implementieren. Ein Beispiel für das Fehlens eines Widerrufsrechts bildet das Urteil des Bankensenats zur Bürgschaft zu XI ZR 219/19 ab, ein anderes die Besprechungsentscheidung. Es wäre in der Tat gerade bei wertender Betrachtung ein gewisses Paradoxon, wenn der Darlehensnehmer nicht belehrt werden müsste, der den Schuldbeitritt Erklärende aber schon.
IV. Unabhängig davon wird man dem einer Schuld aus einem Kontokorrentkredit Beitretenden wie dem Bürgen nach § 314 BGB die Kündigung aus wichtigem Grund zubilligen; zudem erstreckt sich dessen Haftung nur auf die zum Zeitpunkt der Schuldübernahme begründeten Forderungen, nicht auf Erweiterungen ohne Zustimmung des Beitretenden (vgl. zur Bürgschaft und deren Kündigung BGH, Urt. v. 04.07.1985 - IX ZR 135/84 - ZIP 1995, 984; vgl. ferner Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 314 Rn. 5).



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