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Anmerkung zu:OLG Schleswig 9. Zivilsenat, Urteil vom 29.09.2021 - 9 U 11/21
Autor:Dr. Nils Harbeck, RA und Insolvenzverwalter
Erscheinungsdatum:04.11.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 15b InsO, § 64 GmbHG, § 19 InsO, § 302 AktG, § 826 BGB, § 16 AktG, § 17 AktG, § 18 AktG, § 311 AktG, § 317 AktG
Fundstelle:jurisPR-InsR 21/2022 Anm. 1
Herausgeber:Ministerialrat Alexander Bornemann
Dr. Daniel Wozniak, RA, FA für Insolvenz- und Sanierungsrecht, FA für Handels- und Gesellschaftsrecht und FA für Steuerrecht
Zitiervorschlag:Harbeck, jurisPR-InsR 21/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Überschuldung bei kurzem rechnerischem Negativsaldo und Verlustdeckungszusage



Orientierungssätze

1. Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen eines Unternehmens nicht mehr die bestehenden Verbindlichkeiten deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Dabei sind nicht die fortgeschriebenen Wertansätze der Jahresbilanz als entscheidend zugrunde zu legen, sondern eine Überschuldungsbilanz hat nach eigenen, auf den Zweck der Insolvenzeröffnung zugeschnittenen Bewertungsgrundsätzen den „wahren Wert“ des Unternehmens zu ermitteln. Legt der Insolvenzverwalter nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (Anschluss BGH, Urt. v. 19.11.2013 - II ZR 229/11).
2. Eine Überschuldung ist nicht anzunehmen, wenn eine tatsächliche rechnerische Überschuldung 2008 am Bilanzstichtag am Jahresende vorliegt, jedoch zu Beginn des neuen Jahres der Minusbetrag durch eine Zahlung wieder ausgeglichen wird. Denn eine Überschuldung liegt bei einem nur für wenige Tage bestehenden Negativsaldo nicht vor. Bei einer Überschuldung muss es sich um einen zumindest für sechs Wochen andauernden Zustand handeln.
3. Gegen die Annahme einer Überschuldung spricht auch eine Verlustdeckungszusage des Mutterkonzerns. Eine Pflicht zur Verlustübernahme ergibt sich auch aus einer aus Kontoauszügen hervorgehenden finanziellen Verstrickung und einer sonstigen Abhängigkeit von Schwester- und Mutterunternehmen, so dass es sich um einen faktischen Konzern handelt (Anschluss BGH, Urt. v. 10.07.2006 - II ZR 238/04).



A.
Problemstellung
Das OLG Schleswig hatte sich mit der Frage der Begründetheit von Ansprüchen aus Geschäftsführerhaftung zu beschäftigen und dem vorausgehend, welche Voraussetzungen an eine Verlustdeckungszusage im Rahmen der Überschuldungsbilanz nach § 19 InsO über das Konzept des „qualifiziert faktischen Konzerns“ zu stellen sind.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger nahm als Insolvenzverwalter der Schuldnerin der A-GmbH den ehemaligen faktischen Geschäftsführer aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. (jetzt § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO) für Zahlungen in Anspruch, die dieser nach Eintritt der Überschuldung der Gesellschaft gemäß § 19 InsO getätigt haben solle.
Dem vorausgehend kam es im Jahr 2009 bei der Schuldnerin zu einem Brand, wodurch mangels Deckung durch den Versicherer der Betrieb eingestellt, im Jahresabschluss für 2009 ein ungedeckter Fehlbetrag ausgewiesen und im Juni 2010 letztlich Insolvenz angemeldet wurde.
Die Schuldnerin war dabei Teil einer Konzernstruktur, über deren Mutter- und Tochtergesellschaften ebenfalls Mitte 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Der Beklagte war dabei als faktischer Geschäftsführer für die A-GmbH und weitere Konzerngesellschaften tätig. Ebenfalls war der Beklagte Mehrheitsaktionär der Muttergesellschaft A-Holding AG.
Der Insolvenzverwalter machte vor dem LG Kiel geltend, dass spätestens seit dem Jahresabschluss 2009 der Überschuldungstatbestand gemäß § 19 InsO vorgelegen habe und der Geschäftsführer für die getätigten Zahlungen im Rahmen von § 64 Satz 1 GmbHG a.F. hafte. Für die Untermauerung seiner Einschätzung zog der Verwalter den Jahresabschluss der A-GmbH aus 2009 heran, welche einen ungedeckten Fehlbetrag auswies und seiner Ansicht nach die Überschuldung i.S.v. § 19 InsO belege.
Dieser Argumentation schloss sich das LG Kiel nicht an und wies die Klage des Insolvenzverwalters mit der Begründung ab, dass aufgrund einer konzerninternen Verlustdeckungszusage keine Überschuldung vorgelegen habe. Hiergegen wandte sich der Kläger mit der Berufung.
Das OLG Schleswig hat sich den Gedanken der Vorinstanz angeschlossen und die Berufung mit der Begründung abgewiesen, dass eine Verlustdeckungszusage im Rahmen einer Überschuldungsbilanz als Aktivposten zu werten sei und gegen die Überschuldung spreche.
Es bedürfe auch keiner verschriftlichten Verträge, sofern die Konzernunternehmen derlei wirtschaftlich und personell verflochten sei, dass ohne weiteres per Gesellschafterbeschluss die Voraussetzungen für eine wirksame Verlustdeckungszusage geschaffen werden könne.
Nachgewiesene Geldflüsse innerhalb des Konzerns seien als Indiz für die Annahme einer Verlustdeckung zu werten. Ferner sei auch eine faktische Beherrschung der A-GmbH im Rahmen eines faktischen Konzerns tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Verlustübernahmepflicht durch die Konzernmutter, die analog § 302 AktG entstünde.


C.
Kontext der Entscheidung
Entscheidend für die Haftung des Geschäftsführers ist, ob Zahlungen im Stadium der Überschuldung i.S.v. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO a.F. vorgenommen wurden und die damit verbundene Frage, wie sich eine Verlustdeckungszusage innerhalb eines faktischen Konzerns im Rahmen der Überschuldungsbilanz auswirkt.
Im Rahmen der Prüfung, ob Überschuldung nach § 19 InsO vorliegt, ist zweistufig per bilanziellem und prognostischem Element zu ermitteln. Für das bilanzielle Element ist eine Überschuldungsbilanz aufzustellen, die sich nicht an der Jahresbilanz orientiert, sondern auf den Zweck der Insolvenzeröffnung abstellt, um den „wahren Unternehmenswert“ abzubilden (BGH, Urt. v. 21.02.1994 - II ZR 60/93 - BGHZ 125, 141, 146).
Der BGH hat dazu entschieden, dass Verlustdeckungsansprüche gegen die Muttergesellschaft vollwertige Ansprüche darstellen und als Aktivposten in die Überschuldungsbilanz einzustellen sind (BGH, Urt. v. 20.09.2010 - II ZR 296/08 - NJW 2010, 3443). Unklar ist, wann von einer konzerninternen Verlustdeckung auszugehen ist. Richtigerweise kann es für die Beantwortung nicht darauf ankommen, ob eine solche Deckungszusage verschriftlicht wurde, da der BGH bereits in der Vergangenheit eine Formbedürftigkeit ablehnte (BGH, Urt. v. 08.05.2006 - II ZR 94/05 - ZIP 2006, 1199).
Als Anknüpfungspunkt für eine Verlustdeckung verbleibt dem OLG Schleswig nur noch auf die Umstände des Einzelfalls, namentlich die Intensität der personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen, abzustellen. Im Ergebnis entspricht dies dem Haftungskonzept des sog. „qualifizierten faktischen Konzerns“. Dieses wurde jedoch vom BGH erstmals 2001 in der „Bremer-Vulkan“-Entscheidung (BGH, Urt. v. 17.09.2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10) abgelehnt und dies im Jahr 2007 nochmals bestätigt (BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689).
Statt auf § 302 AktG analog stellt der BGH seither auf § 826 BGB (sog. „Haftung für existenzvernichtende Eingriffe“) sowie die Anwendung der §§ 311, 317 AktG ab. Nach Ansicht des BGH besteht, aufgrund des vergleichbaren Schutzniveaus über § 826 BGB und die §§ 311, 317 AktG, kein Raum für eine Analogie. Im Rahmen der von den §§ 311, 317 AktG statuierten konzerninternen Treuepflichten lässt sich auch eine Verlustdeckungshaftung herleiten (vgl. Altmeppen in: MünchKomm AktG, § 317 Anh. Rn. 10 ff.).
Die Ausweitung der Haftung im Wege der Analogie erscheint ebenfalls verfassungsrechtlich fraglich. Die vom Gesetzgeber geschaffenen Tatbestände sind bereits weit gefasst, um eine Vielzahl an Konstellationen abdecken zu können. Die zusätzliche Ausweitung des vorhandenen Regelungsregimes schafft Vereinbarkeitsprobleme zwischen der Rechtsprechung und dem gesetzgeberischen Willen (vertiefend Altmeppen, ZIP 1992, 1664).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Ausrichtung von Konzernstrukturen führt immer wieder zur Fragestellung, welche rechtlichen Konsequenzen aus der engen personellen Verflechtung eines für mehrere Gesellschaften tätigen geschäftsführenden Gesellschafters im Insolvenzfall zu ziehen sind.
Im Fall fehlender Vereinbarungen im Vorwege oder Beweisschwierigkeiten stellt sich überdies die Anschlussfrage, ob sich eine solche Haftung dennoch begründen lässt. Eine Herleitung über den „qualifiziert faktischen Konzern“, der auf die enge personelle Verflechtung und qualifizierte Leitungsstruktur innerhalb des Konzerns abstellt, die sich auf den allein agierenden Geschäftsführer konzentriert, kann nach dem BGH nicht erfolgen.
Die Gründe gegen den „qualifiziert faktischen Konzern“, insbesondere die verfassungsrechtliche Problematik, sprechen klar gegen die Annahme dieser Konzeption. Ferner bildet auch die persönliche Verflechtung keinen hinreichenden Grund für die Haftungserweiterung. De lege lata knüpft das Gesetz an eine solche bereits in den §§ 16, 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 Satz 3 AktG an und deklariert die Verflechtung dann als zulässig.
Vor diesem Hintergrund sorgt das Urteil des OLG Schleswig für erneute Rechtsunsicherheit. Es leuchtet nicht ein, warum das Gericht die nach ständiger BGH-Rechtsprechung aufgegebene Konzeption des „qualifiziert faktischen Konzerns“ zur Begründung der Verlustdeckungszusage bemüht, obwohl sich das gleiche Ergebnis – wenn auch begründungsintensiver – aus den §§ 311, 317 AktG ableiten lässt.



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