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Orientierungssatz zur Anmerkung

Die Neutralitätspflicht der Krankenkassen im Wettbewerb der Leistungserbringer ist dem Recht der Gesetzlichen Krankenversicherung seit jeher immanent und in den grundrechtlichen Vorgaben der Berufsfreiheit und dem Gleichbehandlungsanspruch der Leistungserbringer wurzelnd.

A.

Problemstellung

Es geht um die Neutralität von Krankenkassen, die als Körperschaften des Öffentlichen Rechts (§ 4 Abs. 1 SGB V) nicht ohne rechtliche Grundlage einzelne Leistungserbringer gegenüber anderen bevorzugen und etwa ihre Versicherten dahin gehend beeinflussen dürfen, Verordnungen bei einer bestimmten Apotheke oder einem sonstigen Leistungserbringer einzulösen. Dies bestimmt der mit dem Patientendaten-Schutz-Gesetz/PDSG vom 14.10.2020 (BGBl I 2020, 2115) in § 31 Abs. 1 SGB V eingefügte Satz 6 nunmehr ausdrücklich. Oder, wie es das BSG in der hier besprochenen Entscheidung formuliert: „Die Neutralitätspflicht der Krankenkassen im Wettbewerb der Leistungserbringer ist dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung seit jeher immanent; sie wurzelt in den grundrechtlichen Vorgaben der Berufsfreiheit der Leistungserbringer und deren Gleichbehandlungsanspruch.“

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Unter Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen ist die beklagte Ersatzkasse verurteilt worden es zu unterlassen, ihre Versicherten außerhalb konkreter Versichertenanfragen und/oder außerhalb von gesetzlich normierten selektivvertraglichen Versorgungsmodellen, bei denen die Teilnahme am Versorgungsmodell zuvor unter den Apotheken öffentlich ausgeschrieben wurde, dahingehend zu beeinflussen und/oder beeinflussen zu lassen, Arzneimittel über die Versandapotheke DocMorris zu beziehen, wie dies durch die Beifügung einer Werbebeilage der Versandapotheke DocMorris als nicht verbundene Beilage zur Mitgliederzeitschrift „fit! - Das Gesundheits-Magazin“ (Ausgabe 1/2017) geschehen ist.

Und zwar hatte die Krankenkasse ihrer kostenlosen Mitgliederzeitschrift eine Werbebeilage der niederländischen Apotheke beigefügt, mit der diese u.a. auf ihren Rezeptbonus von garantiert 2 Euro bis zu 12 Euro pro Rezept und einen Kennenlern-Vorteil von 5 Euro bei Rezepteinsendung durch Neukunden hinwies; Bestandteil der Werbebeilage war ein an die Versandapotheke adressierter Freiumschlag für die Rezepteinsendung.

Der 3. Senat des BSG erachtet die von dem Hamburger Apothekerverein e.V. und einem Apothekeninhaber gegen eine konkret beanstandete Verletzungshandlung erhobene vorbeugende Unterlassungsklage als Unterfall der Leistungsklage nach § 54 Abs. 5 SGG als zulässig.

Rechtsgrundlage des Unterlassungsbegehrens sei der allgemeine öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch. Dieser setze die Rechtswidrigkeit eines schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandelns, die Verletzung eines subjektiven Rechts und ein Andauern der Verletzung oder eine Wiederholungsgefahr voraus.

Die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Kassenhandelns leitet der Senat zum einen aus dem gemäß § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V abgeschlossenen AVV-vdek ab, der in seiner Fassung ab 01.04.2016 in § 7 Abs. 1 AVV und in seiner aktuellen Fassung ab 01.03.2021 in § 18 Abs. 1 AVV u.a. bestimme, dass die Versicherten von den Ersatzkassen nicht zugunsten bestimmter Apotheken oder Lieferanten beeinflusst werden dürfen. Außerdem verweise er auf den eingangs bereits genannten § 31 Abs. 1 Satz 6 SGB V.

Ausgehend von dem Sinn und Zweck dieser vertraglichen und gesetzlichen Regelungen liege eine rechtswidrige Beeinflussung von Versicherten nicht erst vor, wenn Krankenkassen selbst und gezielt ihre Versicherten auf eine bestimmte Apotheke hinwiesen, um die Einlösung von Verordnungen dort zu bewirken. Vielmehr genüge es, wenn sie es den Versicherten durch die Beifügung einer wie hier gestalteten, unmittelbar auf eine Beeinflussung zur Einlösung von Rezepten bei ihr zielenden Werbebeilage einer Versandapotheke in der von der Krankenkasse herausgegebenen Mitgliederzeitschrift ermöglichten und vereinfachten, Verordnungen bei der werbenden Versandapotheke einzulösen, was unter Verstoß gegen die von den Krankenkassen einzuhaltende Neutralitätspflicht wirtschaftlich zulasten aller weiteren Apotheken gehe. Dass auch alle diese Apotheken in dieser Weise in der Mitgliederzeitschrift werben könnten, sei ausgeschlossen; dies mache deutlich, dass von der Krankenkasse mit der Beifügung der Werbebeilage eine Auswahlentscheidung getroffen worden sei, die zudem – jedenfalls wegen des für die Beifügung erhaltenen Entgelts zur Refinanzierung der Zeitschrift – in ihrem wirtschaftlichen Eigeninteresse liege. Das rechtfertige es, der Krankenkasse die auf eine Beeinflussung von Versicherten zielende Werbebotschaft der Versandapotheke als eigene Beeinflussung der Versicherten zuzurechnen.

Die gleichheitswidrige Bevorzugung eines bestimmten Leistungserbringers im Apothekenwettbewerb verletze die Kläger als Wettbewerbsteilnehmer in ihrer grundrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG gewährleisteten Wettbewerbsstellung, die sie bei Verletzungen durch eine Krankenkasse mittels des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs gegen die Krankenkasse durchsetzen könnten. Die Wiederholungsgefahr folge aus der vorgerichtlichen und im Gerichtsverfahren erfolgen Zurückweisung des Unterlassungsbegehrens durch die Beklagte.

C.

Kontext der Entscheidung

Interessant ist, dass bei Krankenkassen gemäß § 197a SGB V eingerichtete Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen und Schwerpunkstaatsanwaltschaften zur Bekämpfung von Betrug und Korruption im Gesundheitswesen Apothekeninhaber eines Abrechnungsbetrugs verdächtigen gerade mit der Begründung, sie hätten Arzneimittel abgerechnet, die sie unter Verstoß gegen das Beeinflussungsverbot des § 7 AVV-vdek a.F./18 AVV-vdek n.F. und die durch § 31 Abs. 1 Satz 6 SGB V gewährleisteten Apothekenwahlfreiheit abgegeben hätten (zur Unhaltbarkeit dieser Auffassung demnächst Wesser, MedR).

Was die Neutralitätspflicht von Körperschaften des öffentlichen Rechts mit „Doppelstellung“ angeht, hat der BGH 2018 entschieden, dass sich auch eine Handwerksinnung auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG berufen kann, soweit sie nicht in ihrer Funktion als Teil der öffentlichen Verwaltung, sondern als Vertreterin der berufsständischen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder betroffen ist, dass sie bei kritischen Äußerungen das Gebot der Sachlichkeit und Neutralität sowohl in inhaltlicher Hinsicht als auch bei den gewählten Formulierungen wahren muss und dass aber insoweit, wie sie berufsständische und wirtschaftliche Interessen ihrer Mitglieder wahrnimmt, eine Lockerung des Sachlichkeitsgebots eintritt (BGH, Urt. v. 01.03.2018 - I ZR 264/16). Der Bundesinnung der Hörgeräteakustiker ist es daher z.B. nicht verboten, sich im Rahmen eines mit der Hörgeräteversorgung befassenden Zeitungsbeitrags kritisch zu einer – laut Innung vor allem durch die AOKs betriebenen – Hörgeräteversorgung im sog. verkürzten Versorgungsweg („Hier wird für schlechte Qualität gutes Geld ausgegeben“) auszusprechen, wenn in dem Beitrag noch weitere Experten zu Wort kommen, die für den verkürzten Versorgungsweg plädieren (vgl. LG Münster, Urt. v. 04.12.2015 - 10 O 63/15).

D.

Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung stellt klar, was immer schon galt: Krankenkassen sind als Körperschaften öffentlichen Rechts grundsätzlich Grundrechtsverpflichtete. Leistungserbringer hingegen sind Grundrechtsberechtigte, und zwar Berechtigte aus den Grundrechten nach Art. 12 Abs. 1, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 5 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG. Ihnen ist daher nach Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechtsschutz zu gewährleisten vor Eingriffen durch Krankenkassen in ihre grundrechtlich geschützte Freiheitssphäre, etwa dadurch, dass ihnen trotz Erfüllung gesetzlicher, z.B. aus den §§ 43 Abs. 1, Abs. 3 AMG, §§ 129 Abs. 1 SGB V, 6 Abs. 1 RahmenV folgender Leistungspflicht durch Erbringung beruflicher Leistung (etwa durch Ausführung von Verschreibungen in einer der Verschreibung angemessenen Zeit, § 17 Abs. 4 ApBetrO) die gesetzliche Vergütung hierfür versagt wird, Krankenkassen angebliche Erstattungsforderungen ohne deren vorherige gerichtliche Überprüfung im Wege der Selbstexekution (Aufrechnung gegen unstreitigen Vergütungsforderungen) durchsetzen oder auf § 197a Abs. 4 SGB V gründende Ermessensverwaltungsakte (vgl. z.B. Hänlein in: LPK-SGB V, 3. Aufl. 2009, § 197a Rn. 7 und Rixen, ZfSH/SGB 2005, 131, 134 f.) ohne vorherige Durchführung des für Rechnungs- und Taxbeanstandungen normvertraglich vereinbarten und damit bei angeblichen „Abrechnungsauffälligkeiten“ dem gesetzlichen Sozialverwaltungsverfahren vorgehenden Verfahrens und ohne die gemäß § 24 Abs. 1 SGB X gebotene Anhörung erlassen.

Aber nicht nur Leistungserbringer sind Grundrechtsträger. Auch Versicherte sind dies. Sie genießen u.a. Vertragsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG und dürfen daher grundsätzlich mit Personen ihrer Wahl Verträge über eine medizinische Behandlung (§ 630a Abs. 1 BGB), die Abgabe eines apothekenpflichtigen Arzneimittels (§ 433 Abs. 1 BGB) und die unentgeltliche Leistung von Hilfs- und Botendiensten (§ 662 BGB) bezüglich der rechtzeitigen Anforderung von Nachfolgerezepten und deren Ausführung durch eine Apotheke (sog. Rezeptmanagement) abschließen. Soll die vertraglich vereinbarte Leistung auf Kosten ihrer gesetzlichen Krankenversicherung erbracht werden, sind sie allerdings in der Wahl ihrer Vertragspartner auf diejenigen Rechtssubjekte beschränkt, die Leistungserbringer im Sinne des SGB V sind. Dies ändert jedoch nichts an dem in einem solchen Fall zur Entstehung gelangenden „Dreiecksverhältnis“ Leistungserbringer – Versicherter – Krankenkasse, das durch eine Privatrechtsbeziehung zwischen Leistungserbringer und Versichertem, öffentlich-rechtlichem Über-Unterordnungsverhältnis zwischen Krankenkasse und Versichertem und grundsätzlich öffentlich-rechtlichem Gleichordnungsverhältnis zwischen Krankenkasse und Leistungserbringer gekennzeichnet ist (vgl. z.B. BSG, Urt. v. 07.12.2006 - B 3 KR 29/05 R - SozR 4-2500 § 33 Nr 14, SozR 4-2500 § 127 Nr 1 Rn. 22).

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Interessant ist des Weiteren, dass das Gericht die Auffassung der beklagten Krankenkasse verwirft, eine Beeinflussung zugunsten der Versandapotheke scheide deswegen aus, weil das Impressum der Mitgliederzeitschrift den Hinweis enthielt, dass in der Zeitschrift geschaltete gewerbliche Anzeigen und ihr beigefügte Beilagen keine Empfehlungen der Beklagten darstellten. Entgegen dem Revisionsvorbringen der Beklagten sei maßgeblich für die Bewertung der Beifügung einer solchen Werbebeilage als Beeinflussung von Versicherten nicht, wie diese als Verbraucher und mündige Leser die Werbung verstünden, sondern, wozu die Beklagte rechtlich gegenüber den Klägern verpflichtet sei. Die Bewertungsmaßstäbe für den Krankenkassen zuzurechnende Werbung von Dritten folgten nicht aus dem zivilrechtlichen Lauterkeitsrecht, sondern aus dem öffentlich-rechtlich geordneten Leistungserbringungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung.