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juris Nachrichten

Anmerkung zu:BAG 9. Senat, Urteil vom 30.11.2021 - 9 AZR 225/21
Autor:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräs. BSG i.R.
Erscheinungsdatum:21.04.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 1 BUrlG, § 13 BUrlG, § 616 BGB, § 1 EntgFG, § 2 PflegeZG, § 3 PflegeZG, § 11 BUrlG, § 3 BUrlG, § 615 BGB, § 96 SGB 3, § 98 SGB 3, § 138 SGB 3, § 95 SGB 3, EGRL 88/2003
Fundstelle:jurisPR-SozR 8/2022 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG a.D.
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Voelzke, jurisPR-SozR 8/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Urlaubsberechnung bei Kurzarbeit null



Leitsatz

Arbeitstage, die aufgrund der kurzarbeitsbedingten Neuverteilung der Arbeitszeit ausfallen, sind bei einer unterjährigen Neuberechnung des Jahresurlaubs nicht Zeiten mit Arbeitspflicht gleichzustellen.



A.
Problemstellung
Wie wirkt sich die Aufhebung der Arbeitszeit infolge von „Kurzarbeit Null“ auf die Berechnung des Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers aus?


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Arbeitnehmerin (Klägerin) verfügte als Verkaufshilfe mit Backtätigkeit nach ihrem Arbeitsvertrag bei einer sechstägigen Arbeitswoche über einen Anspruch auf Erholungsurlaub von 28 Werktagen. Bei einer vereinbarten Dreitagewoche stand ihr folglich ein Urlaubsanspruch von 14 Arbeitstagen zu. Aufgrund von coronabedingten Arbeitsausfällen führte die Arbeitgeberin (Beklagte) im Jahr 2020 auf einzelvertraglicher Grundlage Kurzarbeit ein. Aufgrund der kurzarbeitsbedingten Arbeitsausfälle erfolgte eine Neuberechnung des Urlaubsanspruchs. Die Arbeitgeberin bezifferte den Jahresurlaub 2020 auf 11,5 (statt 14) Arbeitstage.
Die Klägerin hat in den Vorinstanzen geltend gemacht, ihr stehe aus dem Jahr 2020 ein restlicher Urlaubsanspruch von 2,5 Urlaubstagen (entsprechend 5 Werktagen) zu. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision der Klägerin hatte ebenfalls keinen Erfolg. Sein Ergebnis stützt das BAG auf die §§ 1, § 3 Abs. 1 und 4 BUrlG. Zwar setzten die §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, nicht jedoch eine Arbeitsleistung im Bezugszeitraum voraus. § 3 Abs. 1 BUrlG bestimme die Zahl der Urlaubstage ausgehend vom Erholungszweck des gesetzlichen Mindesturlaubs in Abhängigkeit von der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht. Um für alle Arbeitnehmer eine gleichmäßige Urlaubsdauer zu gewährleisten, sei die Anzahl der Urlaubstage unter Berücksichtigung der für das Urlaubsjahr maßgeblichen Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage zu ermitteln, wobei grundsätzlich die im Arbeitsvertrag vorgesehene – regelmäßige – Verteilung der Arbeitszeit maßgeblich sei (BAG, Urt. v. 19.03.2019 - 9 AZR 406/17). Bei einer Änderung der Arbeitstage mit Arbeitspflicht erfolge eine zeitabschnittsbezogene Berechnung. Eine andere Berechnung könne durch gesetzliche Bestimmungen sowie durch nach § 13 BUrlG zulässige kollektivrechtliche oder vertragliche Vereinbarungen veranlasst sein. Die auf einzel- oder kollektivrechtlicher Vereinbarung beruhenden Änderungen seien von Arbeitsausfällen abzugrenzen, die als Tage mit Arbeitspflicht zählten. Dies betreffe Feiertage und den Arbeitsausfall durch Freistellungen für Bildungsveranstaltungen, vorübergehende Verhinderung nach § 616 BGB, krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nach § 1 EFZG oder Suspendierungen nach den §§ 2, 3 PflegeZG.
Die Umrechnung nach § 3 Abs. 1 BUrlG sei auch vorzunehmen, wenn die Arbeitspflicht infolge einer wirksam eingeführten Kurzarbeit entfalle. Aus der Einführung der Kurzarbeit ergebe sich eine neue, die vertragliche Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bestimmende Verteilung der Arbeitszeit, die eine Neuberechnung der Urlaubstage nach sich ziehe.
Hierfür spreche die Gesetzessystematik, denn die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG sehe – allein – für den Entgeltfaktor des Urlaubsentgelts vor, dass Verdienstkürzungen, die im dreizehnwöchigen Berechnungszeitraum u.a. infolge von Kurzarbeit einträten, für dessen Berechnung außer Betracht blieben. Der Gesetzgeber habe von einer entsprechenden Regelung in § 3 Abs. 1 BUrlG abgesehen und damit zum Ausdruck gebracht, dass die Urlaubstage bei einem Ausfall ganzer Arbeitstage aufgrund von Kurzarbeit nach allgemeinen Grundsätzen zu berechnen seien. Soweit § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB III das Verhältnis von Urlaub und Kurzarbeit dahingehend regle, dass ein Arbeitsausfall grundsätzlich als vermeidbar gelte, wenn er durch die Gewährung von Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden könne, lasse dies keinen Rückschluss auf die Berechnung des Umfangs des Urlaubsanspruchs zu. Denn die sozialversicherungsrechtliche Regelung unterstelle das Vorliegen eines Urlausanspruchs, regle jedoch nicht dessen Umfang.
Das Auslegungsergebnis entspreche dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Erholungsurlaub und stehe im Einklang mit den Zielen der Kurzarbeit. Der durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG unionsrechtlich gewährleistete Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub solle es dem Arbeitnehmer ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum der Erholung, Entspannung und Freizeit zu verfügen. Dieser Zweck beruhe auf der Prämisse, dass der Arbeitnehmer im Lauf des Bezugszeitraums gearbeitet habe. Fielen ganze Urlaubstage aufgrund von Kurzarbeit aus, verringere sich die durch die Erbringung der Arbeitsleistung bedingte Belastung. Im Gegensatz zur Gewährung von Urlaub sei es für dessen Berechnung nicht entscheidend, ob es sich bei den Arbeitstagen, die aufgrund von Kurzarbeit ausfielen, um eine für den Arbeitnehmer im Voraus planbare und frei gestaltbare Freistellung handle und er damit rechnen müsse, ggf. kurzfristig aus der Kurzarbeit herausgenommen zu werden.
Das BAG lehnt es ab, die infolge von Kurzarbeit ausgefallenen Arbeitstage bei der Berechnung der Urlaubsdauer aufgrund der versicherungsrechtlichen Mitwirkungsobliegenheiten gegenüber der Agentur für Arbeit in Ansatz zu bringen. Diese seien nicht mit Zeiten tatsächlicher, im Interesse des Arbeitgebers liegender Arbeitsleistung vergleichbar. Die versicherungsrechtlichen Handlungsobliegenheiten gegenüber der Agentur für Arbeit schränkten Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, in ihrer Disposition über die Arbeitszeit nicht in einer mit bestehender Arbeitspflicht vergleichbaren Weise ein. Insoweit liege auch keine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber den Beziehern von Arbeitslosengeld vor, die nach § 3 Abs. 1 der Erreichbarkeitsanordnung für bis zu drei Wochen von ihren sozialrechtlichen Handlungspflichten befreit würden und „Urlaub machen“ könnten. Ungeachtet dessen, dass von Kurzarbeit betroffene Personen weiterhin in einem Arbeitsverhältnis stünden und bereits deshalb nicht ohne weiteres mit Arbeitslosen vergleichbar seien, könnten sie für Tage mit Arbeitspflicht ihren Anspruch auf Erholungsurlaub ausüben. Eine Gleichsetzung komme selbst dann nicht in Betracht, wenn der Arbeitgeber ohne die Vereinbarung von Kurzarbeit an sich zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung verpflichtet gewesen wäre (§ 615 Satz 1 BGB) oder das Wirtschafts- bzw. Betriebsrisiko zu tragen hätte (§ 615 Satz 3 BGB), denn mit der wirksamen Einführung von Kurzarbeit werde das grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragende Risiko des Arbeitsausfalls umverteilt. Es bestehe auch kein überwiegendes Arbeitgeberinteresse an der Kurzarbeit, das eine Anpassung der Berechnungsformel erforderlich machen würde. Schließlich sei eine Berücksichtigung der aufgrund von Kurzarbeit ausgefallenen Arbeitstage auch nicht aufgrund einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung mit Arbeitnehmern erforderlich, die ihren Urlaub bereits vor der Einführung von Kurzarbeit ungekürzt erhalten hätten. Die sachbezogene Ungleichbehandlung sei angesichts der – bei typisierender Betrachtung – herbeizuführenden Gleichwertigkeit des Urlaubsanspruchs bezogen auf den gesamten Bezugszeitraum gerechtfertigt.
Schließlich legt das BAG im Einzelnen dar, dass die Anwendung der genannten Grundsätze mit Unionsrecht in Einklang stehe.


C.
Kontext der Entscheidung
Kurzarbeit war und ist aufgrund der Covid-19-Pandemie ein Massenphänomen geworden (vgl. Voelzke/König, SGb 2022, 69 ff.). Die pandemiebedingte Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld überstieg die Zahl der Leistungsbezieher während der Finanzkrise 2008/2009 bei weitem. Dies und die pandemiebedingte Einführung von Kurzarbeit ohne Vorlaufzeit legen es nahe, dass zahlreiche arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Probleme der Kurzarbeit und des Bezugs von Kurzarbeitergeld von den Gerichten aufzuarbeiten sein werden.
Betrachtet man das Verhältnis von Arbeits- und Sozialversicherungsrecht in Bezug auf die Kurzarbeit, so ist festzuhalten, dass die Einführung von Kurzarbeit einer (arbeitsrechtlichen) Rechtsgrundlage bedarf, ohne die keine wirksame Kurzarbeit vorliegt und folglich Kurzarbeitergeld nicht geleistet werden kann. Die wirksame arbeitsrechtliche Einführung von Kurzarbeit wird vom Kurzarbeitergeldanspruch als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal vorausgesetzt (BSG, Urt. v. 21.07.2009 - B 7 AL 3/08 R Rn. 11; vgl. auch Bieback in Gagel, SGB II/SGB III, § 95 SGB III Rz 131; Söhngen in: Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 6 Rn. 16). Ist der arbeitsförderungsrechtliche Anspruch damit unmittelbar von der arbeitsrechtlichen Gestaltung abhängig, ergeben sich – wie die Entscheidung des BAG zeigt – aus dem Zusammenspiel gleichwohl vielfältige Wechselwirkungen, die vom BAG bei seiner Argumentation zu Recht in den Blick genommen worden sind.
Kein weiterer Erkenntnisgewinn für die vom BAG zu entscheidende Frage ist allerdings der Regelung in § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB III zu entnehmen, wonach ein Arbeitsausfall insbesondere als vermeidbar gilt, der durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen. Die Regelung hat nur sozialrechtliche Relevanz und enthält keine Verpflichtung, den Urlaub auch tatsächlich einzusetzen (Bieback in Gagel, SGB II/SGB III, § 96 SGB III Rz 149). Konsequent ist deshalb die Sichtweise, dass die Regelung lediglich an einen bereits existierenden Urlaubsanspruch anknüpft.
Im Zusammenhang mit der Frage, ob die dem leistungsberechtigten Arbeitnehmer infolge des Bezugs von Kurzarbeitergeld auferlegten Mitwirkungsobliegenheiten einer tatsächlichen Arbeitsleistung gleichstehen, wird die Reichweite des § 98 Abs. 4 Satz 1 SGB III erörtert. § 98 SGB III regelt die sich an die Leistungsberechtigten richtenden persönlichen Voraussetzungen des Kurzarbeitergeldanspruchs. Insoweit wird in der Entscheidung überzeugend herausgearbeitet, dass § 98 Abs. 4 Satz 1 SGB III lediglich eine „Mitwirkung“ der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Vermittlung in der von der Agentur für Arbeit verlangten und gebotenen Weise fordert. Diese Mitwirkung liegt weit unterhalb derjenigen Anforderungen, die an Empfänger von Arbeitslosengeld im Rahmen der Verfügbarkeit nach § 138 Abs. 5 SGB III gestellt werden. Dies lässt sich zwanglos aus dem Umstand erklären, dass das Kurzarbeitergeld an ein fortbestehendes Arbeitsverhältnis anknüpft und auf dessen Stabilisierung ausgerichtet ist (vgl. zum Zweck des Kurzarbeitergelds Müller-Grune in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 2. Aufl. 2019, § 95 Rn. 13; Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl. 2019, § 95 Rn. 6).
Im Zusammenhang mit der Erörterung einer Ungleichbehandlung von in Kurzarbeit befindlichen Personen gegenüber den Beziehern von Arbeitslosengeld wird in der Entscheidung auf § 3 Abs. 1 der Erreichbarkeits-Anordnung eingegangen, wonach für Empfänger von Arbeitslosengeld als Versicherungsleistung eine Abwesenheit bis zu drei Wochen im Kalenderjahr für die Verfügbarkeit unschädlich ist, wenn die Zeit der Abwesenheit die Chancen der beruflichen Wiedereingliederung nicht beeinträchtigt. Eine Vergleichbarkeit dürfte insoweit schon deshalb ausscheiden, weil Urlaub und Freistellung von der Verfügbarkeit – wie das BSG überzeugend herausgearbeitet hat (BSG, Urt. v. 10.08.2000 - B 11 AL 101/99 R) – sich nach Entstehungsgeschichte, systematischem Zusammenhang und Zweck grundlegend unterscheiden. Empfänger von Arbeitslosengeld können also entgegen der Auffassung des BAG gerade keinen „Urlaub machen“, so dass die insoweit vom Gericht angestellte Prüfung entbehrlich erscheint.
Überzeugend ist demgegenüber der Hinweis des BAG darauf, dass mit der wirksamen Einführung der Kurzarbeit das vom Arbeitgeber zu tragende Risiko des Arbeitsausfalls umverteilt wird, so dass während der Kurzarbeit gerade keine Zeiten zurückgelegt werden, für die der Arbeitgeber das Entgeltrisiko trägt und die aus diesem Grund der tatsächlichen Arbeit gleichzustellen sind. Vielmehr wird dem Arbeitgeber unter den Voraussetzungen der §§ 95 ff. SGB III das Entgeltrisiko durch die Bundesagentur für Arbeit abgenommen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Das BAG hat in Übereinstimmung mit der bereits bisher herrschenden Meinung (vgl. nur Gallner in: ErfKomm, 22. Aufl. 2022, § 3 BUrlG Rn. 23; vgl. aber auch Kothe/Hinrichs, jurisPR-ArbR 43/2021 Anm. 5) geklärt, dass bei der Berechnung der Urlaubsdauer Tage mit Kurzarbeit Null nicht mit Tagen tatsächlich geleisteter Arbeit gleichzusetzen sind. In Fortführung seiner neueren Rspr. geht es auch in der Entscheidung zur Kurzarbeit davon aus, dass der Zweck der Urlaubsgewährung nur verwirklicht wird, wenn der Arbeitnehmer im Lauf des Bezugszeitraums tatsächlich gearbeitet hat (vgl. zu dieser Korrektur der Rspr. des BAG Röller in. Küttner, Personalbuch, 22. Aufl. 2022, Urlaubsanspruch Rn 9).
Mit der in der Entscheidung vorgenommenen Prüfung, ob die Arbeitsvertragsparteien eine abweichende Vereinbarung zur Berechnung des Urlaubs getroffen hatten, wird zugleich der Weg zu möglichen Ausnahmen von den Berechnungsgrundsätzen gewiesen. Die Ausführungen erfolgten vor dem Hintergrund, dass die Arbeitsvertragsparteien darin frei sind, den Mindestjahresurlaub übersteigende Urlaubsansprüche auch hinsichtlich ihrer Berechnung abweichend von den gesetzlichen Maßgaben zu vereinbaren.



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