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juris Nachrichten

Anmerkung zu:OLG Rostock Vergabesenat, Beschluss vom 16.09.2021 - 17 Verg 7/21
Autor:Dr. Jan Peter Scharf, RA und FA für Vergaberecht
Erscheinungsdatum:18.01.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 160 GWB, § 167 GWB, § 155 GWB, § 173 GWB, § 169 GWB, § 3 VgV 2016, § 14 VgV 2016, § 168 GWB
Fundstelle:jurisPR-VergR 1/2022 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Scharf, jurisPR-VergR 1/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anforderungen zur Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses bei Großbauvorhaben



Leitsätze

1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht (Anschluss an OLG Naumburg, Beschl. v. 31.07.2006 - 1 Verg 6/06 und OLG Koblenz, Beschl. v. 10.04.2003 - 1 Verg 1/03).
2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftraggebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht.
3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers i.S.v. § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind.
4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist.
5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.



A.
Problemstellung
Der Vergabesenat des OLG Rostock behandelt die Frage der Anforderungen an das Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle zur Begründung eines Antrags auf vorzeitige Zuschlagsgestattung nach § 169 Abs. 2 GWB sowie die Frage nach einer Selbstbindung der Vergabestelle nach Aufhebung des ursprünglichen Vergabeverfahrens und erneuter Ausschreibung.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Vergabestelle ist eine Stiftung bürgerlichen Rechts, deren satzungsmäßiger Zweck in der Förderung von Kultur, Wissenschaft und Forschung besteht. Sie schrieb in einem europaweiten offenen Verfahren einen Auftrag zur Herstellung von Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau für ein Bauvorhaben mit einem Gesamtvolumen von knapp 40 Mio. Euro aus. Der Auftragswert wurde im Vorfeld auf eine Höhe von 2.139.555,74 Euro geschätzt. Das einzige Angebot zu diesem Auftrag wurde durch die Antragstellerin i.H.v. 4.934.258,32 Euro brutto abgegeben. Daraufhin hob die Vergabestelle das Vergabeverfahren auf, mit der Begründung, dass das Angebot die Mittel um knapp 130% übersteige. Zugleich kündigte sie eine erneute Ausschreibung an.
Nach erfolgloser Rüge stellte die Antragstellerin im Oktober 2020 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern. Die Vergabekammer wies mit Beschluss vom 17.06.2021 (3 VK 9/20) den Nachprüfungsantrag zurück mit der Begründung, dass für die Aufhebung der Ausschreibung schwerwiegende Gründe i.S.v. § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EU bestanden hätten. Dagegen legte die Antragstellerin am 01.07.2021 sofortige Beschwerde vor dem Vergabesenat des OLG Rostock ein (17 Verg 5/21). Das Beschwerdeverfahren war zum Zeitpunkt der Entscheidung über das hier gegenständliche Zuschlagsverbot noch nicht abgeschlossen.
Die Vergabestelle machte in der folgenden Zeit den Gegenstand des aufgehobenen Verfahrens, aufgeteilt auf drei nationale öffentliche Ausschreibungen, erneut bekannt. Die Antragstellerin erfuhr davon aus der Antragserwiderung der Vergabestelle im Beschwerdeverfahren und beteiligte sich an zwei der Ausschreibungen. Sie hat zudem nach erfolgloser Rüge zu allen drei Vergabeverfahren erneute Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern eingeleitet. Die Vergabestelle hat in diesen Verfahren der Nachprüfung neben der Zurückweisung des Antrages gleichzeitig beantragt, ihr den Zuschlag zu gestatten. Mit Beschluss vom 02.09.2021 (3 VK 10/21) hat die Vergabekammer daraufhin das Zuschlagsverbot zugunsten der Vergabestelle nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB aufgehoben. Gegen die Aufhebung des Zuschlagsverbotes wendete sich die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren vor dem OLG Rostock mit ihrem Eilantrag.
Der Vergabesenat hat den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und das Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB wiederhergestellt.
Nach Ansicht des Vergabesenats lässt sich kein überwiegendes Interesse der Vergabestelle an einer Aufhebung des Zuschlagsverbotes aus § 169 Abs. 1 GWB annehmen. Nach § 169 Abs. 2 Sätze 1, 2, 4 und 5 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Nach den Ausführungen des Senats ist bei der Abwägung das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen. Die Vergabekammer berücksichtige dabei auch die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten.
Die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung wegen fehlender Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags komme nur in Betracht, wenn dessen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit auf der Hand liege. Eine weiter gehende Berücksichtigung im Rahmen des Verfahrens nach § 169 Abs. 1 GWB verletze ansonsten das Recht des Antragstellers, seine Rügen in dem gerade dafür vorgesehenen Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel des Primärrechtsschutzes überprüfen zu lassen. Realistischerweise sei eine vorzeitige Gestattung des Zuschlags nur zu erwägen, wenn der zu vergebende Auftrag so streng fristgebunden ist, dass eine Überschreitung der bei der Ausschreibung vorgesehenen Zuschlagsfrist seine Durchführung unmöglich machen oder in unzumutbarer Weise verzögern würde, die Verzögerung geeignet ist, die Funktionsfähigkeit und Aufgabenerfüllung des Auftraggebers spürbar zu beeinträchtigen und eine solche Beeinträchtigung hinreichend wahrscheinlich ist oder die Durchführung der ausgeschriebenen Leistung objektiv keinen Aufschub duldet.
Hier lasse sich schon die Erfolgsaussicht der Antragstellerin nicht ohne weiteres verneinen. Es fehle nicht an dem notwendigen Rechtsschutzbedürfnis, weil die Antragstellerin keinen Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB im Beschwerdeverfahren zur ersten Ausschreibung gestellt hat. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei nämlich ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle grundsätzlich beschränken. Liege wie hier ein Fall der parallelen Neuausschreibung der Leistung nach Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens vor, könne der Bieter primären Rechtsschutz nur in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht. In diesem zweiten Verfahren bestehe sowohl die Möglichkeit der Auslösung bzw. Wiederherstellung eines Zuschlagsverbots als auch die Möglichkeit der Anordnung einstweiliger Maßnahmen zur vorläufigen Aussetzung des Vergabeverfahrens, dies ggf. auch schon vor Zuschlagsreife. Umgekehrt schütze ein Zuschlagsverbot im ursprünglichen Verfahren den Antragsteller vor der nur theoretischen Möglichkeit, dass der Auftraggeber das ursprüngliche Vergabeverfahren wieder aufnimmt, fortführt und einem Konkurrenten den Zuschlag erteilt, wenn sich der Nachprüfungsantrag gegen die Aufhebung der Ausschreibung richtet. In dem durch Neuausschreibung neu begründeten selbstständigen Vergabeverfahren entfalte das für das vorherige Verfahren geltende Verbot dagegen keine Wirkung.
Jedenfalls sei eine Erfolgsaussicht bereits nicht zu verneinen, da die lediglich national erfolgte Ausschreibung der drei neu gebildeten Aufträge Bedenken begegne. Die Vergabestelle hat das aufgehobene Verfahren ursprünglich europaweit bekanntgemacht. Nach Auffassung des Vergabesenats kann der öffentliche Auftraggeber nach § 3 Abs. 9 VgV zwar von der Vorgabe des § 3 Abs. 7 Satz 3 VgV absehen, so dass eine Losvergabe nach der 80/20-Regel ohne Einhaltung der Vorgaben der VgV erfolgen kann. Diese Lose, die unter die 20%-Grenze fallen sollen, seien bei der Einleitung des Vergabeverfahrens festzulegen, und die Festlegung sei zu dokumentieren. Hier unterfiel das ursprüngliche zusammengefasste Los jedoch den Bedingungen für eine europaweite Ausschreibung. Durch die bereits erfolgte europaweite Ausschreibung dieses Loses sei grundsätzlich eine Selbstbindung des Auftraggebers eingetreten, diese Leistungen nicht dem 20%-Kontingent nach § 3 Abs. 9 VgV zuzuordnen. Die Vergabestelle müsse konsequenterweise an ihrer einmal nach außen dokumentierten Zuordnung festgehalten werden können, weil sonst nachträglichen Manipulationen Tür und Tor geöffnet sei. Ob hier eine solche nachträgliche Aufteilung des Auftrags aufgrund der Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise doch zulässig ist, lässt der Senat mit Verweis auf die summarische Prüfung im Eilverfahren offen. Der Antragstellerin könne durch die lediglich nationale Ausschreibung auch ein Schaden entstanden sein. Die Antragstellerin trägt insoweit vor, dass ihr die Information bezüglich der Neuausschreibung erst durch die Beschwerdeerwiderung der Vergabestelle bekannt geworden sei. In der Folge habe sie nicht genügend Zeit gehabt, ein neues Angebot zu erarbeiten, sondern sie sei gezwungen gewesen, ihr ursprüngliches Angebot lediglich in Teile aufzuspalten. Der Vergabesenat beruft sich auf die in diesem Verfahren lediglich summarischen Möglichkeiten des Erkenntnisverfahrens, angesichts derer sich nicht beurteilen lasse, ob die Auswirkungen der verzögerten Kenntnisnahme unerheblich sind. Der Vortrag könne daher im ersten Zugriff jedenfalls nicht zurückgewiesen werden.
Schließlich sieht der Vergabesenat aber selbst bei angenommener mangelnder Erfolgsaussicht in der Hauptsache keine Rechtfertigung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags nach § 169 Abs. 2 GWB. Erforderlich sei das Hinzutreten eines besonderen Beschleunigungsinteresses der Vergabestelle. Ein solches sei hier nicht anzunehmen.
Nach den Ausführungen des Vergabesenats könne dabei allein die durch das Verfahren vor der Vergabekammer naturgemäß entstehende zeitliche Verzögerung nie rechtfertigen, vorab den Zuschlag zu gestatten, da sonst das gesamte Nachprüfungsrecht ad absurdum geführt würde. Gesetzliche Fristen wie in § 167 Abs. 1 GWB und das Beschleunigungsgebot seien ausreichend, um den Interessen des Auftraggebers Rechnung zu tragen. Dieser habe bei der Planung ein nie auszuschließendes Nachprüfungsverfahren einzukalkulieren.
Von vornherein untauglich seien zudem die allgemein gehaltenen Verweise der Vergabestelle auf die Bedeutung des Projekts für Forschung und Tourismus auf regionaler und nationaler Ebene, soweit nicht insbesondere der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach § 169 Abs. 2 GWB genannte Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. Eine hervorgehobene Bedeutung komme den Aufgaben öffentlicher Auftraggeber gemeinhin schon deshalb zu, weil darin der Grund liege, dass sie öffentlich-rechtlich ausgestaltet sind oder sich jedenfalls in entsprechender Trägerschaft befinden. Dennoch seien gerade öffentliche Auftraggeber den Bindungen des Vergaberechts unterworfen. Zu beachten sei zudem, dass es sich um ein auf mehrere Jahre angelegtes Bauvorhaben handele. Etwaige Einbußen aufgrund einer weiteren Verzögerung könnten frühestens in zwei Jahren eintreten. Es sei aber nicht ausgeschlossen, dass etwaige Verzüge bis dahin nicht aufgeholt werden könnten. Auch die vergleichsweise lange Dauer des vorangegangenen Vergabeverfahrens könne nicht angeführt werden, da zeitliche Verzögerungen, die die Vergabestelle selbst zu vertreten hat, im Rahmen der Interessenabwägung zu ihren Lasten zu berücksichtigen seien. Hier hätte die Vergabestelle entweder das ursprüngliche Verfahren sofort fortsetzen und so eine schnellere Klärung herbeiführen können oder sie hätte unmittelbar ein neues Vergabeverfahren anstoßen können, anstatt den Ausgang des ersten Nachprüfungsverfahrens abzuwarten. Auf eine Unzumutbarkeit könne sich die Vergabestelle nicht berufen, da sie auch nicht das laufende Beschwerdeverfahren abgewartet habe, bevor sie die Leistung erneut ausschrieb.
Jedenfalls können nach Ansicht des Vergabesenats alle vorgenannten Erwägungen bereits deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil sie ansonsten auf alle noch ausstehenden Vergaben übertragbar wären. Bereits die Verzögerungen durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu der ersten (Teil-)Ausschreibung für das (Gesamt-)Vorhaben könnte dann den vorzeitigen Zuschlag bei den noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingen. Damit liefen die §§ 155 ff. GWB aber für das restliche Projekt leer.


C.
Kontext der Entscheidung
Gegenstand der hier besprochenen sofortigen Beschwerde war allein die Frage der Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Zuschlagsverbots nach § 169 Abs. 2 GWB. Es handelte sich damit nicht um die sonst häufig anzutreffende Frage der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 173 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB, sondern um ein eigenständiges Beschwerdeverfahren mit Bezug zu der bereits im Verfahren vor der Vergabekammer erfolgten Aufhebung des Zuschlagsverbotes. Prüfungsgegenständliche Norm der sofortigen Beschwerde war daher nur § 169 Abs. 1, Abs. 2 GWB. Richtigerweise musste sich die Antragstellerin auch nicht auf die Möglichkeit eines Antrags nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB im, von diesem Verfahren unabhängigen, Verfahren der sofortigen Beschwerde bezüglich der zuvor erfolgten Aufhebung der ersten Ausschreibung verweisen lassen. Durch die dort bereits erfolgte Aufhebung der Ausschreibung drohte kein Zuschlag mehr, vielmehr jedoch in dem hier gegenständlichen Verfahren bezüglich der zweiten Ausschreibung. Der Vergabesenat behandelt diese beiden Verfahren daher richtigerweise getrennt.
Auf Antrag kann die Vergabekammer nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB im Eilverfahren die Erteilung des Zuschlags vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens gestatten. Durch die Entscheidung wird der Auftraggeber von dem grundsätzlich bestehenden Zuschlagsverbot des § 169 Abs. 1 GWB befreit und kann den Zuschlag bereits endgültig erteilen. Es kommt daher zu einer Vorwegnahme der Hauptsache, weshalb die vorzeitige Zuschlagserteilung nur ausnahmsweise in Betracht kommen kann (OLG Frankfurt, Beschl. v. 05.03.2014 - 11 Verg 1/14). Entsprechend streng sind auch die Anforderungen, die das OLG Rostock hier richtigerweise an § 169 Abs. 2 GWB stellt. Entscheidend ist eine Interessenabwägung, nach der die nachteiligen Folgen der Verzögerung der Vergabe die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Da durch Erteilung des Zuschlags grundsätzlich Erledigung eintritt und der Antragsteller seine Möglichkeit auf Primärrechtsschutz verliert, ist das Interesse des Antragstellers am Erhalt des Zuschlagsverbots regelmäßig als hoch einzustufen. Es wird daher für erforderlich gehalten, dass die Interessen des Auftraggebers und der Allgemeinheit an einer sofortigen Erteilung des Zuschlags das Interesse des Antragstellers an dem Zuschlagsverbot deutlich überwiegen (BayObLG, Beschl. v. 23.01.2003 - Verg 2/03; VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 15.02.2007 - VK-SH 3/07).
Folgerichtig kann daher die bloße Bedeutung der Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers nicht ausreichen, soweit sie nicht über das hinausgeht, was ihn schon zum öffentlichen Auftraggeber macht, da ansonsten stets ein überwiegendes Zuschlagsinteresse anzunehmen wäre. Dies wäre mit dem Ausnahmecharakter der vorzeitigen Gestattung des Zuschlags nicht zu vereinbaren. Ebenso hat der Senat aber auch richtigerweise die Dauer des ersten Nachprüfungsverfahrens nicht ausreichen lassen. Die Dauer eines möglichen Nachprüfungsverfahrens ist vom Auftraggeber bei seiner Planung zu berücksichtigen und kann kein Überwiegen des Zuschlagsinteresses begründen. Etwas anderes kann jedoch gelten in Fällen, die mit einem Fixgeschäft vergleichbar sind, wenn etwa nach Ablauf eines bestimmten vorgegebenen Zeitraums die Leistung ihren Sinn verliert (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.12.2011 - Verg 101/11). Insbesondere für Großvorhaben im Baubereich bedeutet dies aber folgerichtig, dass die bloße Verzögerung des Projekts kein überwiegendes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle begründen kann. Entsprechend der Richtlinie der Vergabekammern, nach der nur wesentliche finanzielle Einbußen einen vorzeitigen Zuschlag rechtfertigen (VK Sachsen, Beschl. v. 27.02.2003 - 1/SVK/005 - 03; VK Berlin, Beschl. v. 27.04.2010 - VK B 2 3/10 E II), kann eine solche Einbuße nicht angenommen werden, wenn das Projekt noch am Anfang steht und daher die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensation besteht. Auch Absprachen mit Dritten, durch die einzelne Teile des Bauprojekts terminlich aufeinander abgestimmt werden, vermögen daran nichts zu ändern (VK Berlin, Beschl. v. 27.04.2010 - VK B 2 3/10 E II). Insoweit obliegt es auch gerade dem Auftraggeber, die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens in seine Planung mit einzukalkulieren.
Soweit der Vergabesenat jedoch auf eine mögliche Selbstbindung der Vergabestelle durch eine im ersten Verfahren erfolgte europaweite Ausschreibung abstellt, begegnet dies Bedenken. Es ist weitgehend anerkannt, dass den Auftraggeber eine Selbstbindung treffen kann, wenn er einzelne Lose entsprechend dem 80/20-Kontingent zuordnet (BayObLG, Beschl. v. 13.08.2001 - Verg 10/01; VK Lüneburg, Beschl. v. 21.06.2011 - VgK-18/2011; Voppel in: Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Aufl. 2018, § 3 Rn. 51). Er muss durch geeignete Maßnahmen zu erkennen geben, welche Lose welchem Kontingent zugeordnet sind. Eine nachträgliche Zuordnung ist demnach unzulässig, nur so können Manipulationen der Nachprüfungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden (OLG Koblenz, Beschl. v. 15.05.2003 - 1 Verg 3/03).
Diese Bedenken bestehen in dem vorliegenden Fall aber nicht in gleichem Maße: Die in den genannten Entscheidungen typischerweise behandelten Sachverhalte umfassten Fälle, in denen sich die Vergabestelle im Rahmen der Nachprüfung der (gleichen) Ausschreibung nachträglich auf eine Zuordnung zum 20%-Kontingent nach § 3 Abs. 9 VgV berufen hat, um eine Nachprüfung vor der Vergabekammer zu umgehen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich davon aber schon maßgeblich, da hier zunächst eine Aufhebung der ursprünglichen europaweiten Ausschreibung stattgefunden hat und erst in der erneuten Ausschreibung eine Aufteilung in Lose und die Zuordnung zum 20%-Kontingent erfolgt ist. Hier liegt auch nicht die Konstellation einer rechtlichen Verknüpfung mit dem aufgehobenen Verfahren vor, wie im Fall des Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach Aufhebung des Verfahrens nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV. In diesem Ausnahmefall handelt es sich bei den beiden grundsätzlich eigenständigen Vergabeverfahren um ein tatsächlich und wirtschaftlich einheitliches Verfahren, bei dem sich die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend ändern dürfen (OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.02.2005 - Verg W 11/04). Eine solche Verknüpfung besteht im Fall einer von der ersten Ausschreibung unabhängigen neuen Ausschreibung aber nicht. Es ist schon fraglich, ob sich aus einer aufgehobenen Ausschreibung eine Selbstbindung der Vergabestelle überhaupt noch ergeben kann, da sich das Vergabeverfahren durch die wirksame Aufhebung erledigt, § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB. Gegen eine Selbstbindung spricht aber schließlich jedenfalls, dass eine rechtmäßige Aufhebung mit dem Ziel einer erneuten Ausschreibung bereits strengen Voraussetzungen unterliegt (vgl. hier z.B. § 17 Abs. 1 VOB/A-EU). Insoweit ist gegen Manipulationen des Verfahrens durch die Vergabestelle bereits Vorsorge getroffen. Zudem ist aber auch zu beachten, dass gerade im Falle der Aufhebung der Ausschreibung ein Bedürfnis der Vergabestelle bestehen kann, den Auftrag anzupassen. Insbesondere, wenn – wie hier – kein wirtschaftliches Angebot eingereicht wurde, könnte eine Aufteilung in Lose geeignet sein, mehr Wettbewerb zu generieren.
Die Frage nach der Selbstbindung konnte der Senat im Eilverfahren jedoch offenlassen. Die daran anschließende summarische Prüfung eines möglichen Schadens der Antragstellerin durch eine dadurch nur national erfolgte Ausschreibung ist dann aber folgerichtig derart zu entscheiden, dass ein solcher jedenfalls möglich ist, soweit bei einer demnach angenommenen Verpflichtung zur europaweiten Ausschreibung ein Bieter auf europäischer Ebene von dieser nicht rechtzeitig Kenntnis erlangen konnte und dementsprechend sein Angebot nicht mit ausreichender Zeit vorbereiten konnte.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Das OLG Rostock verdeutlicht den Ausnahmecharakter der vorzeitigen Zuschlagserteilung im Nachprüfungsverfahren. Die Vergabestellen sind daher dazu angehalten, die Dauer eines möglichen Nachprüfungsverfahrens in ihre Planung mit einzukalkulieren und ggf. Kompensierungsmöglichkeiten vorzusehen.
Die Frage der Selbstbindung der Vergabestelle im Fall einer erneuten Ausschreibung wurde durch den Senat für den speziellen Fall offengelassen, dürfte aber in der Hauptsache noch einmal genauer zu erörtern sein. Eine Aufteilung in Lose und Anwendung der 80/20-Regel im Neuverfahren nach Aufhebung des ursprünglichen Verfahrens kann jedenfalls nicht von vornherein als unzulässig eingeordnet werden.



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