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juris Nachrichten

Anmerkung zu:BayObLG München Vergabesenat, Beschluss vom 20.01.2022 - Verg 7/21
Autor:Dr. Oliver Jauch, RA und FA für Vergaberecht
Erscheinungsdatum:12.04.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 17 VgV 2016, § 97 GWB, § 51 VgV 2016, § 101b GWB, § 168 GWB, § 135 GWB, § 14 VgV 2016, EURL 24/2014
Fundstelle:jurisPR-VergR 4/2022 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Jauch, jurisPR-VergR 4/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Wirksamkeit des Zuschlags trotz fehlerhafter Bieterauswahl bei der „Dringlichkeitsvergabe“



Leitsätze

1. Durfte die Vergabestelle einen Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und somit ohne europaweite Bekanntmachung vergeben, da ein Fall der äußersten Dringlichkeit i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorlag und hat sie für einen ausreichenden Wettbewerb gesorgt, indem sie (mindestens) drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hat, führt die bloße fehlerhafte Auswahl der Bieter nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB.
2. In einem solchen Fall kann die Nachprüfungsinstanz entsprechend § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB als Minus zum Antrag auf Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags feststellen, dass der Antragsteller, der sich zulässigerweise mit einem Nachprüfungsantrag gegen den erteilten Zuschlag gewandt hat, durch die fehlerhafte Bieterauswahl in seinen Rechten verletzt ist.



A.
Problemstellung
Das Bayerische Oberste Landesgericht befasst sich mit der Frage der notwendigen Anzahl der Bieter im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei vorliegender Dringlichkeit der Vergabe sowie der Frage der Zulässigkeit eines Feststellungsantrags bei Verneinung der Unwirksamkeit des Vertragsschlusses nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Vergabestelle führte Ende Januar 2021 eine Markterkundung betreffend Antigen-Schnelltests auf das Coronavirus SARS-CoV-2 durch, an der ca. 40 Unternehmen beteiligt waren. Im Rahmen dieser Markterkundung übermittelte der Antragsteller fristgerecht seine Unterlagen an die Vergabestelle und wies auf eine beantragte Sonderzulassung beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte („BfArM“) hin. Die Beigeladene hingegen sandte keinen Fragebogen zurück, sondern wies lediglich darauf hin, dass sie einen „Spucktest“ zur Selbsttestung anbiete. Ein Antrag auf eine Sonderzulassung erfolgte erst am 08.03.2021.
Die Vergabestelle beschloss in der Folgezeit die Beschaffung von Antigen-Schnelltests zur Selbsttestung in der Form des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3, Abs. 17 VgV. Sie forderte am 04.02.2021 neben der Beigeladenen noch zwei weitere Unternehmen zur Abgabe eines Angebots auf. Der Antragsteller wurde nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert. Nachdem alle aufgeforderten Unternehmen fristgerecht Angebote eingereicht hatten, erteilte die Vergabestellte am 11.02.2021 der Beigeladenen den Zuschlag.
Nach Veröffentlichung der Auftragsvergabe im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union erlangte der Antragsteller Kenntnis hiervon und reichte einen Nachprüfungsantrag bei der VK Südbayern ein. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 06.05.2021 festgestellt, dass der Vertrag zwischen der Vergabestelle und der Beigeladenen nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam sei. Dagegen wandte sich die Vergabestelle mit sofortiger Beschwerde vom 23.05.2021 vor dem Bayerischen Obersten Landesgericht.
Der Senat hat den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Das BayObLG sieht – entgegen den Ausführungen der VK Südbayern – keine Unwirksamkeitsgründe in der erfolgten Vergabe.
Insbesondere habe die Vergabestelle den Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vergeben dürfen, da ein Fall der äußersten Dringlichkeit vorgelegen habe. Bei dieser Vorschrift handle es sich um eine Ausnahmevorschrift, deren Tatbestandvoraussetzungen eng auszulegen seien. Erforderlich sei eine drohende gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung für den Fall, dass ein reguläres Vergabeverfahren durchgeführt würde. Der Senat stellt dabei fest, dass die Corona-Pandemie nach allgemeiner Ansicht ein solch unvorhergesehenes und unvorhersehbares Ereignis sei, das zu kurzfristigen Beschaffungsbedarfen führen könne. Die erforderliche äußerste Dringlichkeit sei regelmäßig bei unaufschiebbaren, nicht durch den Auftraggeber verursachten Ereignissen anzunehmen, bei denen eine gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung drohe. Als dringliche Gründe kommen akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Schäden an der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern. Der Grad der Dringlichkeit müsse dabei so hoch sein, dass selbst die auf ein zulässiges Maß verkürzten Teilnahme- und Angebotsfristen zu lang seien, um den Beschaffungsbedarf rechtzeitig zu decken.
Soweit die Vergabekammer noch Zweifel an der äußersten Dringlichkeit geltend gemacht hat, werden diese Bedenken durch den Senat nicht geteilt. Zwar hat der Ministerrat dem Staatsministerium für Gesundheit und Pflege bereits Anfang Dezember 2020 den Auftrag erteilt, Umsetzungsmaßnahmen zur Durchführung von Testungen mit Antigen-Schnelltests in die Wege zu leiten. Nach Ansicht des Gerichts habe jedoch vor dem 22.01.2021 kein entsprechender Beschaffungsbedarf bestanden, da erst ab diesem Datum ein Regierungsentwurf zur Änderung der Medizinprodukte-AbgabeVO zum 02.02.2021 vorgelegen habe. Vor diesem Zeitpunkt seien daher die rechtlichen Anforderungen an solche Schnelltests noch nicht absehbar gewesen. Bei einem förmlichen EU-weiten Vergabeverfahren hätte nach Ausführungen des Senats der Zuschlag frühestens am 05.03.2021 erteilt werden können. Nach den Angaben der Vergabestelle sollte der Bedarf jedoch bereits ab dem 15.02.2021 gedeckt werden, so dass die förmlichen Vergabeverfahren nicht rechtzeitig durchführbar gewesen wären. Insbesondere aufgrund der damaligen unvorhersehbar steigenden Infektionszahlen und der Gefahr weiterer Ansteckungen hätte aber bei den regulären Vergabeverfahren eine Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtsgüter Leib und Leben bestanden.
Auch die Begrenzung der Aufforderung zur Angebotsabgabe auf drei Bieter ist nach Ansicht des BayObLG vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Der Senat lässt dabei die Frage offen, ob eine Vergabe nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam sein kann, wenn zwar die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorliegen, zugleich aber zu Unrecht völlig auf Wettbewerb verzichtet wird. So wird zum Teil vertreten, dass die Einschränkung des Wettbewerbs verhältnismäßig, insbesondere erforderlich sein müsse. Nach Ansicht des Senats sind diese Voraussetzungen hier aber jedenfalls erfüllt, da ausreichender Wettbewerb stattgefunden habe. Dies beurteilte die Vergabekammer noch anders, ihrer Ansicht nach hätte die Vergabestelle mehr als drei Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordern müssen, da dadurch keine nicht mehr hinnehmbare Verzögerung zu erwarten gewesen sei. Der Senat stimmt den Ausführungen der Vergabekammer dabei insoweit zu, als dass nach § 17 Abs. 5 VgV ein Mindestmaß an Wettbewerb durch Aufforderung mehrerer geeigneter Unternehmen zu gewährleisten sei. Ein solches Mindestmaß sei aber gewahrt, wenn zumindest drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Nach § 51 Abs. 2 VgV dürfe die Mindestzahl der aufzufordernden Bewerber beim nicht offenen Verfahren nicht unter fünf und bei allen anderen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb nicht unter drei liegen. § 17 Abs. 4 VgV verweise dabei auf § 51 VgV. Zwar gelte § 17 Abs. 4 VgV nur für Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, jedoch sollen für Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb keine höheren Anforderungen gelten können. Zudem rechtfertige die äußerste Dringlichkeit erst recht, dass nicht alle in Betracht kommenden Unternehmen beteiligt werden. Soweit die Vergabekammer darauf abstelle, ob die Beteiligung weiterer Unternehmen auch tatsächlich zu einer nicht mehr hinnehmbaren Verzögerung der Beschaffung führen würde, habe sie damit die Anforderungen vor dem Hintergrund der Dringlichkeit der Vergabe überspannt. Erforderlich sei ein angemessenes Maß an Wettbewerb. Dies umfasse nicht, bei dringlichen Vergaben so viele Bieter zur Angebotsabgabe aufzufordern wie möglich.
Der Senat sieht jedoch die Auswahl der Bieter als fehlerhaft an, ohne dass er daraus aber die Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB folgert.
Die anfängliche Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setze einen besonders schwerwiegenden Verfahrensverstoß gegen das Vergaberecht voraus, indem eine rechtswidrige Vergabe ohne die gebotene vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgt ist. Ein solcher Verstoß liege hier bereits nicht vor, da die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfüllt seien.
In der Literatur werde dazu im Zusammenhang mit einer Direktvergabe vertreten, dass die vergaberechtliche Zulässigkeit das gewählte Verfahren bis zur Auftragserteilung als Ganzes betreffe. Eine Ausnahme, die aufgrund Gesetzes den Verzicht auf die Bekanntmachung gestatte, sei daher nur dann gegeben, wenn das Verfahren, das das Gesetz anstelle der Bekanntmachung vorsehe, auch eingehalten werde. Nach den Ausführungen des Senats sei bisher demgegenüber der Fall nicht entschieden, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorliegen, aber die Auswahl der in ausreichender Zahl zur Abgabe eines Angebots aufgeforderten Bieter fehlerhaft erfolgt ist. Der Senat sieht es in diesem Fall nicht als gerechtfertigt an, die Unwirksamkeit des Vertrags anzunehmen. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB stelle eine Ausnahme von § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB dar und sei daher eng auszulegen. Die Norm stelle nach ihrem Wortlaut lediglich darauf ab, dass die Vergabe ohne europaweite Bekanntmachung erfolgt ist, obwohl dies nicht aufgrund Gesetzes gestattet war. Demnach führe aber nicht jeder nachfolgende Fehler im berechtigt gewählten Verfahren ohne europaweite Bekanntmachung zur Unwirksamkeit, auch wenn er zur Folge habe, dass der Antragsteller keine Chance an einer Teilnahme am Wettbewerb hatte. Soweit dem Wettbewerbsgrundsatz durch eine Beteiligung einer ausreichenden Anzahl von Unternehmen Genüge getan sei, bestehe kein Anlass für die schwerwiegende Folge der Unwirksamkeit des Auftrags.
Der Senat stellt jedoch die Rechtswidrigkeit der Auswahl der Teilnehmer fest. Dabei geht er nicht von einem Fortsetzungsfeststellungsantrag, sondern einem Feststellungsantrag in entsprechender Anwendung des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB aus. Zwar war der Zuschlag im vorliegenden Fall bereits erteilt, jedoch sei das Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel der Unwirksamkeit des Auftrags bei strittigen De-facto-Vergaben gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB in Abweichung zu § 168 Abs. 2 GWB zulässig. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfordere ausdrücklich, dass der zur Unwirksamkeit des Auftrags führende Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt werde. Dem Antragsteller könne es deshalb nicht zum Nachteil gereichen, dass er das Verfahren eben wegen des Verstoßes erst nach vollzogener Vergabe einleiten könne. Normzweck des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB sei, den Antragsteller nicht um den Ertrag der Früchte seiner bisherigen Verfahrensführung zu bringen, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Beendigung des Vergabeverfahrens erledigt hat. Zudem solle eine unökonomische nochmalige Überprüfung derselben Sach- und Rechtslage in einem nachfolgenden Schadensersatzprozess vermieden werden. Diese Gesichtspunkte geböten in den Fällen, in denen zunächst ein zulässiger Antrag auf Primärrechtsschutz nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorgelegen habe, sich aber im Rahmen des Verfahrens ergebe, dass zwar keine Unwirksamkeit vorliege, die Rechte des Antragstellers aber gleichwohl verletzt sein können, eine entsprechende Anwendung des § 168 Abs. 2 GWB. Im vorliegenden Fall spreche gerade der Aspekt der Prozesswirtschaftlichkeit dafür, dass die bereits zur Prüfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB erarbeiteten Ergebnisse erhalten bleiben.
Den Feststellungsantrag sieht der Senat sodann auch als begründet an, da die Vergabestelle ihren Ermessensspielraum bezüglich der drei auszuwählenden Unternehmen nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Bei der Auswahl der Bieter dürfen keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung einfließen. Die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte müssen angemessen und vertretbar gewichtet sein, und der gesetzliche bzw. von der Vergabestelle vorgegebene Rahmen müsse beachtet werden. Ob diese Vorgaben eingehalten wurden, lasse sich grundsätzlich anhand der Dokumentation im Vergabeverfahren bestimmen. Hier enthalte die Vergabeakte keinerlei Dokumentation, aufgrund welcher Erwägungen sich die Vergabestelle für die drei aufgeforderten Unternehmen entschieden habe. Soweit die Vergabestelle dazu im Verfahren vorgetragen habe, habe ihr Vortrag mehrfach gewechselt. Der Vergabevermerk bezieht sich bezüglich der Auswahl nur auf die Markterkundung. Nach Angaben der Vergabestelle sei diese aber nicht ausschließlich ausschlaggebend gewesen. Soweit auf eine Sonderzulassung durch das BfArM abgestellt wurde, hat die Vergabestelle aber zudem vorgetragen, dass bei der Beigeladenen diesbezüglich eine Ausnahme gemacht worden sei, da diese „Spucktests“ angeboten habe. In der mündlichen Verhandlung gaben die Mitarbeiter der Vergabestelle dann jedoch an, dass bei den drei ausgewählten Unternehmen telefonisch vom BfArM mitgeteilt worden sei, dass für diese prioritär mit einer Zulassung zu rechnen sei. Nach den Feststellungen des Senats sei diese Darstellung aber bereits nicht plausibel, da die Beigeladene erst am 08.03.2021 eine Zulassung beantragt hatte – und damit zeitlich deutlich nach dem Zeitpunkt der Auswahl der Bieter durch die Vergabestelle. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum die drei Bieter tatsächlich ausgewählt wurden.


C.
Kontext der Entscheidung
Neben der Europäischen Kommission und dem Bundeswirtschaftsministerium geht auch das Schrifttum grundsätzlich davon aus, dass kurzfristige Beschaffungsbedarfe im Rahmen der Corona-Pandemie ein Anwendungsfall des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV darstellen können („Leitlinien der Europäischen Kommission zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der durch die COVID-19-Krise verursachten Notsituation“, ABl Nr. C 108 I/1; „Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2“ v. 19.03.2020, S. 3; Völlink in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 14 VgV Rn. 62).
Daraus folgt jedoch nicht, dass auch eine Direktvergabe ohne Beteiligung mehrerer Bieter automatisch zulässig ist. Auch wenn zu Beginn der Pandemie zum Teil noch diskutiert, existiert nun erste Rechtsprechung, die auch im Fall der Dringlichkeitsvergabe einen ausreichenden Wettbewerb fordert. So hat bereits das OLG Rostock in einem ähnlichen Fall die Direktvergabe an einen Bieter ohne Einholung weiterer Angebote für unzulässig erklärt (OLG Rostock, Beschl. v. 09.12.2020 - 17 Verg 4/20; vgl. auch VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 31.07.2020 - 1 VK 27/20; VK Südbayern. Beschl. v. 21.10.2020 - 3194.Z3_01-20-31). Dem folgt nun auch das BayObLG in der hier vorliegenden Entscheidung. Dabei ist dem Senat zuzustimmen, dass auch im Rahmen des Verhandlungsverfahrens die vergaberechtlichen Grundsätze nach § 97 GWB Anwendung finden. Zu diesen zählt insbesondere der Wettbewerbsgrundsatz. Da durch die Befreiung von der Bekanntmachungspflicht bereits eine nicht unerhebliche Einschränkung des Wettbewerbsgrundsatz gegeben ist, muss diesem jedenfalls im Rahmen der Auswahl der Bieter im Verhandlungsverfahren soweit Geltung verschafft werden, wie die Dringlichkeit der Vergabe dem nicht entgegensteht. Zuzustimmen ist dem Senat aber, dass dies nicht bedeuten kann, dass mehr als drei Bieter aufgefordert werden müssen. Denn § 51 Abs. 2 VgV sieht als Mindestzahl im Teilnahmewettbewerb nur drei Bewerber vor. Warum im Verhandlungsverfahren höhere Anforderungen zu stellen sein sollten, erschließt sich nicht. Dies gilt insbesondere, da gerade der Umstand der Dringlichkeit eine Beschleunigung des Verfahrens fordert. Zudem unterscheidet die entsprechende Regelung in der Richtlinie in Art. 65 Abs. 2 Unterabs. 2 RL 2014/24/EU nicht zwischen der Verhandlungsvergabe mit und ohne Teilnahmewettbewerb (vgl. Dieckmann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV/UVgO, 3. Aufl. 2022, § 51 VgV Rn. 8).
Nach § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB kann ein einmal erteilter Zuschlag grundsätzlich nicht aufgehoben werden. Die Entscheidungskompetenz im Nachprüfungsverfahren beschränkt sich daher auf das laufende Vergabeverfahren. Nur in seltenen Fällen, insbesondere denen nach § 135 GWB, ist jedoch der Zuschlag als unwirksam anzusehen, so dass § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB der Entscheidung der Nachprüfungsinstanz nicht entgegensteht. Die Nichtigkeit des Vertrages bedarf dabei der ausdrücklichen Feststellung im Nachprüfungsverfahren, § 135 Abs. 1 Halbsatz 2 GWB. Insbesondere eine fehlende europaweite Bekanntmachung kann nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB die Nichtigkeit begründen. Angesichts der „negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb“ sollen Verhandlungsverfahren ohne vorherige europaweite Bekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen. Als solche außergewöhnlichen Umstände nennt jedoch auch die Richtlinie 2014/24/EU Gründe extremer Dringlichkeit wegen unvorhersehbarer und vom öffentlichen Auftraggeber nicht zu verantwortender Ereignisse (vgl. Erwägungsgrund 50 RL 2014/24/EU). Soweit die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorliegen, ist eine Ausnahme von der Veröffentlichungspflicht anzunehmen.
Ob darüber hinaus eine Nichtigkeitserklärung auch für den Fall vorzunehmen ist, dass zwar die Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorliegen, der Auftrag aber nur nach Verhandlungen mit einem einzigen Unternehmen direkt an dieses vergeben wurde, wird in der Literatur bereits des Längeren diskutiert. Nach Ansicht des OLG Rostock ist § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB weit auszulegen, um einen wirksamen Primärrechtsschutz sicherzustellen. Sinn und Zweck der Norm sei, eine Rechtsschutzlücke zu schließen und „heimliche“ Vergaben zu verhindern. Ansonsten müsse der unterliegende Bieter tatenlos zusehen, wie das vergaberechtswidrig beauftragte Unternehmen den Auftrag ausführt (OLG Rostock, Beschl. v. 09.12.2020 - 17 Verg 4/20). § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB betreffe daher nicht nur die Gestattung vom Absehen der europaweiten Bekanntmachung, sondern das Verfahren, welches das Gesetz anstelle der Bekanntmachung vorsieht, als Ganzes.
Gegen eine solche Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB scheint aber jedenfalls der Wortlaut zu sprechen, der ausdrücklich nur die „Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union“ umfasst. Dies gilt umso mehr, da noch in der entsprechenden Vorgängernorm des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. allgemein von der „Beteiligung“ anderer Unternehmen die Rede war. Es ist also durchaus vertretbar anzunehmen, dass der nationale Gesetzgeber in § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB eine abschließende Regelung getroffen hat und eventuelle Schadensersatzansprüche vor den ordentlichen Gerichten einen ausreichenden Rechtsschutz darstellen sollten (vgl. Fett in: MünchKomm Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 135 GWB Rn. 38).
Soweit der Senat sich in der Folge dennoch weiter mit der Rechtswidrigkeit der Auswahl der Bieter befasst, lehnt er die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsantrages richtigerweise ab. Voraussetzung hierfür wäre, dass sich das Nachprüfungsverfahren nach Eingang des Nachprüfungsantrags erledigt hat (BGH, Beschl. v. 19.12.2000 - X ZB 14/00). Hier wurde das Nachprüfungsverfahren jedoch erst nach Erteilung des Zuschlags, mithin nach Erledigung angestrebt.
Der Feststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB soll den Beteiligten im Falle der Erledigung die Möglichkeit geben, die im Nachprüfungsverfahren bereits erarbeiteten Ergebnisse zu erhalten und eine nochmalige Prüfung in einem späteren Schadensersatzprozess zu vermeiden (BGH, Beschl. v. 19.12.2000 - X ZB 14/00). Da hier der Zuschlag bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erteilt wurde, greift die Regelung grundsätzlich nicht, dem Antragsteller verbleibt nur (direkt) das Schadensersatzverfahren vor den ordentlichen Gerichten. Der BGH hat jedoch einen entsprechenden Feststellungsantrag für zulässig erachtet in einem Fall der rechtswidrigen, aber wirksamen „Aufhebung der Aufhebung“. Dies begründete das Gericht unter anderem mit Verweis auf den Sinn und Zweck der Norm zur Erhöhung der Prozessökonomie (BGH, Beschl. v. 20.03.2014 - X ZB 18/13; vgl. auch VK Westfalen, Beschl. v. 21.09.2016 - VK 1 - 30/16). Diesen Gedanken zieht hier auch der Senat heran, wenn er seine Kompetenz zur Feststellung einer rechtswidrigen Bieterauswahl über eine entsprechende Anwendung des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB begründet. Dabei ist hier jedoch bereits fraglich, welche „Früchte“ der Antragsteller durch die Entscheidung bis zu diesem Punkt für einen eventuellen Schadensersatzprozess bereits gewonnen hatte. Denn dieser dürfte sich maßgeblich an der Frage einer rechtswidrigen Bieterauswahl orientieren. Diese Frage war aber für die Beurteilung einer etwaigen Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nach den Ausführungen des Senats nicht relevant. Diese richtete sich vielmehr allein nach der Frage, ob drei Bieter ausgewählt wurden, nicht wie diese Auswahl erfolgt ist. Ausführungen dazu trifft der Senat dann auch erst im Anschluss. Diese Beurteilung hätte daher auch einem Schadensersatzprozess überlassen werden können, ohne der Prozessökonomie abträglich zu sein.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Auch im Rahmen einer Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ist der Wettbewerbsgrundsatz stets zu beachten. Im Zusammenhang mit der Unterbringung und Versorgung von aus der Ukraine geflüchteten Menschen erlangt die Dringlichkeitsvergabe leider wieder eine hohe Bedeutung. Auftraggeber sind daher angehalten, zumindest drei Bieter zur Angebotsabgabe aufzufordern. Geschieht dies, erfolgt die Auswahl dabei aber ermessensfehlerhaft, dürfte nach der bisher überwiegenden Meinung voraussichtlich nicht mit einer Nichtigkeit des Vertrages zu rechnen sein. Jedoch kann eine solche fehlerhafte Auswahl ggf. Schadensersatzansprüche begründen.



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