News & Abstracts

Autor:Prof. Dr. Mark von Wietersheim
Erscheinungsdatum:15.11.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 2 BwBBG, § 3 BwBBG, § 4 BwBBG, § 12 VSVgV, § 155 GWB, § 5 BwBBG, § 168 GWB, § 1 BwBBG, § 173 GWB, § 176 GWB, Art 97 GG, § 6 BwBBG, § 97 GWB, § 7 BwBBG, § 2 LNGG, § 14 VgV 2016, § 107 GWB, § 15 VgV 2016, § 16 VgV 2016, § 17 VgV 2016, § 14 SektVO 2016, § 15 SektVO 2016, § 20 VSVgV, § 160 GWB, § 169 GWB, § 134 GWB, § 171 GWB, § 177 GWB, § 135 GWB, § 55 BHO, § 9 LNGG, § 14 LNGG, § 1 LNGG, § 10 LNGG, § 5 LNGG, § 21 SchwarzArbG 2004, § 19 MiLoG, § 21 AEntG, § 98 GWB, § 313 BGB, § 58 BHO, § 132 GWB, § 162 GWB, EGRL 81/2009, EUV 2019/1780, EUV 2015/1986, EUV 2022/576, EUV 833/2014, EUV 2022/1031
Fundstelle:jurisPR-VergR 11/2022 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:von Wietersheim, jurisPR-VergR 11/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Legal Update - Die Weiterentwicklung des Vergaberechts

I. Überblick

Mit dem Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz und dem LNG-Beschleunigungsgesetz sind zwei Gesetze in Kraft getreten, die einerseits nur einen eingeschränkten Anwendungsspielräum haben, andererseits aber möglicherweise Spielräume des Gesetzgebers zeigen, bei denen zu prüfen und zu überlegen sein könnte, ob sie ins allgemeine Vergaberecht überführt werden können bzw. sollen. Deswegen werden diese Gesetze ausführlicher dargestellt.

Für die Praxis relevant sind die ersten Überlegungen zur Umsetzung der sog. E-Forms-Durchführungsverordnung. Bis Oktober 2023 ist die Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 ins deutsche Recht einzuführen.

Berichtet wird weiter über einige zentrale Entwicklungen zu den Folgen des Ukraine-Krieges. Zum einen wird das auf europäischer Ebene beschlossene 5. EU-Sanktionspaket mit Zuschlags- und Erfüllungsverboten dargestellt, zum anderen auf nationaler Ebene einige Hinweise des Bundes.

Die Statistik der 2021 beendeten Nachprüfungsverfahren wurde veröffentlicht und für diesen Beitrag ausgewertet.

Auf europäischer Ebene sind zwei Instrumente in Kraft getreten, zum einen über den Umgang mit verschlossenen Beschaffungsmärkten in Drittländern (International Procurement Instrument – IPI) und zum anderen über wettbewerbsverzerrende Subventionen aus Drittstaaten (Foreign Subsidies Instrument – FSI).

II. Das Gesetz zur Beschleunigung von Beschaffungsmaßnahmen für die Bundeswehr

Das „Gesetz zur Beschleunigung von Beschaffungsmaßnahmen für die Bundeswehr (Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz – BwBBG)“ ist am 07.07.2022 vom Bundestag verabschiedet worden und am 19.07.2022 in Kraft getreten. Es ist bis zum 31.12.2026 befristet.

Als maßgeblichen Aspekt für eine unverzügliche und schnellstmögliche Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr hatte der Gesetzgeber die Beschleunigung von Beschaffungsmaßnahmen ausgemacht, die diesem Ziel dienen.

1. Anwendungsbereich

Nach § 2 BwBBG gilt das Gesetz für öffentlichen Aufträge für bestimmte Beschaffungsgegenstände ab den EU-Schwellenwerten. Dazu gehören einerseits die Lieferaufträge über Militärausrüstung zur unmittelbaren Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr sowie andererseits Bau- und Instandhaltungsaufträge in unmittelbarem Zusammenhang mit der genannten Militärausrüstung.

2. Beschleunigte Vergabeverfahren

§ 3 BwBBG enthält Möglichkeiten für beschleunigte Vergabeverfahren. Ziel ist es, Vergabeverfahren angesichts der Dringlichkeit der Vergaben zu beschleunigen und „die schnellstmögliche, ggf. vorzeitige Durchführung der Beschaffungen bei gleichzeitig verringertem Risiko einer enorm verzögernd wirkenden potentiellen Rückabwicklung von Verträgen sicherzustellen“.

Nach § 3 Abs. 1 BwBBG ist das Gebot der losweisen Vergabe (§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB) für öffentliche Aufträge nach § 2 BwBBG nur eingeschränkt anzuwenden. So können auch zeitliche Gründe angeführt werden, um eine Gesamtvergabe zu rechtfertigen. Eilbedürftigkeit einer Vergabe liegt danach auch vor, ohne dass eine Dringlichkeit im Sinne des Vergaberechts erforderlich ist.

Zudem solle es ausreichen, wenn entsprechende Gründe eine Gesamtvergabe rechtfertigen. Die hohe Hürde der Begründung des Erforderns einer Gesamtvergabe, wie sie § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB regelt, gilt damit für öffentliche Aufträge nach § 2 BwBBG künftig nicht mehr.

Die Abweichung vom Gebot der Losaufteilung gilt auch für die Vergabe von Unteraufträgen.

§ 3 Abs. 2 BwBBG stellt klar, dass die von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB abweichenden Vorgaben zur Losaufteilung auch im Rahmen des § 10 Abs. 1 VSVgV gelten.

3. Keine automatische zwingende Unwirksamkeit

Nach § 3 Abs. 4 BwBBG kann in einem Nachprüfungsverfahren bei Feststellung eines Verstoßes des Auftraggebers i.S.d. § 135 Abs. 1 GWB auf Antrag des Bieters abweichend von § 135 Abs. 1 GWB davon abgesehen werden, die Unwirksamkeit eines Vertrages festzustellen. Dies ist möglich, wenn nach Prüfung aller maßgeblichen Gesichtspunkte unter Berücksichtigung der Zwecke des § 1 BwBBG zwingende Gründe des Allgemeininteresses es ausnahmsweise rechtfertigen, die Wirkung des Vertrages zu erhalten. Damit erhalten die Nachprüfungsinstanzen erstmals ein Ermessen, von der zwingenden Unwirksamkeitsfolge und vollständigen Rückabwicklung des § 135 Abs. 1 GWB abzusehen, indem sie eine Abwägungsentscheidung über die Unwirksamkeit oder alternative Sanktionen treffen dürfen.

Wirtschaftliche Interessen an der Wirksamkeit eines Vertrags gelten nur dann als zwingende Gründe eines Verteidigungs- oder Sicherheitsinteresses, wenn die Unwirksamkeit unverhältnismäßige Folgen hätte. Zu den wirtschaftlichen Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrag gehören unter anderem die durch die Verzögerung bei der Ausführung des Vertrags sowie die durch die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens verursachten Kosten oder die durch den Wechsel des Wirtschaftsteilnehmers, der den Vertrag ausführt, verursachten Kosten und die Kosten, die durch rechtliche Verpflichtungen aufgrund der Unwirksamkeit verursacht werden.

§ 3 Abs. 5 BwBBG eröffnet als alternative Sanktionen die Verhängung von Geldbußen bzw. -strafen gegen den Auftraggeber oder die Verkürzung der Laufzeit des Vertrages. Alternative Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Die Höhe einer Geldsanktion ist auf 15% des Auftragswertes begrenzt.

4. Besondere Vorgaben für Beschaffungen

§ 3 Abs. 6 BwBBG stellt klar, dass auch solche Beschaffungen von der Anwendung der Richtlinie 2009/81/EG ausgenommen sind, die internationale Organisationen wie beispielsweise die NATO Support and Procurement Agency (NSPA) oder die Organisation Conjointe de Coopération en matière d’Armement/Organisation for Joint Armament Co-operation (OCCAR) für Zwecke ihrer Mitglieder tätigen.

Beschaffungen können insbesondere über den Einkauf bereits marktverfügbarer Lösungen beschleunigt und kosteneffizienter gestaltet werden. Daher regelt § 3 Abs. 7 BwBBG, dass bei der Bestimmung des Auftragsgegenstandes im Rahmen der Markterkundung verfügbare Leistungen und Produkte, die den Beschaffungsbedarf befriedigen können, zu identifizieren sind und dabei auch festzustellen ist, warum ein nicht auf dem Markt verfügbares Produkt gewählt wird, sondern eine Spezialanfertigung oder eine noch zu entwickelnde Leistung.

5. Kooperative Beschaffungen

§ 4 BwBBG dient dem Ziel, kooperative Beschaffungen mit anderen EU-Mitgliedstaaten vereinfacht durchführen zu können („Gemeinsame europäische Beschaffung“), um die europäische Verteidigungsfähigkeit zu stärken und eine gemeinsame industrielle und technologische Basis der europäischen Verteidigung zu schaffen. Hierfür werden unter anderem Erleichterungen bei der Gesamtvergabe und für Eilentscheidungen in Nachprüfungsverfahren bei besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen vorgesehen.

§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BwBBG sieht vor, dass technische Gründe für eine Direktbeschaffung beim allein verfügbaren Hersteller i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c VSVgV auch dann vorliegen können, wenn im Rahmen der gemeinsamen Durchführung ein Produkt verwendet werden muss, für das diese technischen Gründe aufgrund einer Vorimplementierung bei einem anderen beteiligten Mitgliedstaat vorliegen.

6. Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer

§ 5 BwBBG enthält Regelungen zum beschleunigten Vergaberechtsschutz vor der Vergabekammer, die die §§ 155 ff. GWB teils ergänzen, teils abändern. Ziel ist es, Nachprüfungsverfahren bei Vergaben nach dem BwBBG wegen ihrer Dringlichkeit und Bedeutung für die nationale Sicherheit noch erheblich schneller durchzuführen.

So kann die Vergabekammer nach § 5 Abs. 1 BwBBG auch nach Lage der Akten entscheiden, soweit dies der Beschleunigung dient, und die mündliche Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung durchführen.

§ 5 Abs. 2 BwBBG stellt klar, dass die Vergabekammer bei der Auswahl der geeigneten Maßnahmen nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB insbesondere das Interesse an der größtmöglichen Beschleunigung der Vergaben nach § 2 in der Regel als ausschlaggebend berücksichtigen muss. Maßnahmen, die das Vergabeverfahren oder die Umsetzung des Vorhabens verzögern, verlängern oder sogar vereiteln, sind in der Regel nicht angemessen. Daneben werden bei der Abwägung nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB über die Vorabgestattung des Zuschlags sowie bei Entscheidungen nach § 169 Abs. 2 Sätze 6 und 7 und Abs. 3 GWB die Berücksichtigung der Zwecke des § 1 BwBBG und das regelmäßige Überwiegen besonderer Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen angesichts der Dringlichkeit und Bedeutung für die Stärkung der Bündnis- und Verteidigungsfähigkeit und damit für die nationale Sicherheit berücksichtigt.

7. Vergabenachprüfungsverfahren vor den OLG-Beschwerdesenaten

§ 6 BwBBG trifft Regelungen zum Verfahren über die sofortige Beschwerde vor den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte.

Nach § 6 Abs. 1 BwBBG hat das Beschwerdegericht im Rahmen des Antrages auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bei der Abwägung nach § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB auch die Zwecke des § 1 BwBBG zu berücksichtigen. Die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen überwiegen in der Regel, wenn der öffentliche Auftrag im unmittelbaren Zusammenhang mit der unmittelbaren Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr steht. Gleiches gilt gemäß § 6 Abs. 3 BwBBG bei der Abwägung nach § 176 Abs. 1 Satz 1 GWB.

§ 6 Abs. 2 BwBBG gestattet dem Beschwerdegericht, im Ausnahmefall nach Lage der Akten zu entscheiden und stellt klar, dass die mündliche Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung durchgeführt werden kann. § 6 Abs. 4 BwBBG schließt die Fiktionswirkung des § 177 GWB nach einer negativen Entscheidung über die Vorabgestattung des Zuschlags aus.

§ 6 Abs. 5 Satz 1 BwBBG gibt vor, dass die Beschwerdeentscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich sechs Monaten zu treffen und zu begründen ist. Die Regelung, so die Gesetzesbegründung, berühre die durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleistete richterliche Unabhängigkeit, sei aber gerechtfertigt. Die Frist sei angemessen, da das Beschwerdegericht die Frist soweit erforderlich einmalig um einen Zeitraum von vier Wochen verlängern könne, § 6 Abs. 5 Satz 2 BwBBG. Nach § 6 Abs. 5 Satz 3 BwBBG entscheidet das Beschwerdegericht stets in der Sache selbst. Es kann daher nicht die Vergabekammer verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.

8. Berücksichtigung von Sicherheitsinteressen

Auftraggeber dürfen Bewerber oder Bieter von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn der Bewerber oder Bieter in einem Staat außerhalb der Europäischen Union ansässig ist, der nicht die notwendige Gewähr für die Wahrung der Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland bietet, vgl. § 7 Abs. 2 BwBBG. Damit wird der Grundsatz, wonach alle Wettbewerbsteilnehmer gleich zu behandeln sind (§ 97 Abs. 2 GWB), zulasten dieser Unternehmen eingeschränkt. Damit soll die Gefahr verringert werden, dass Informationen in die Hände von nicht vertrauenswürdigen Staaten gelangen. Staaten, die nicht die notwendige Gewähr für die Wahrung der Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland bieten, sind auf der „Liste der Staaten mit besonderen Sicherheitsrisiken“ des BMVg als Bestandteil der „Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Ausführung des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung“ aufgeführt sowie auf der „Staatenliste i.S.v. § 13 Abs. 1 Nr. 17 SÜG und § 32 SÜG“ des Bundesinnenministeriums.

Nach § 7 Abs. 3 und 4 BwBBG kann ein Auftraggeber abweichend vom Grundsatz der freien Unterauftragnehmerwahl nach § 9 Abs. 2 VSVgV vom Bieter verlangen, in seinem Angebot keine Unternehmen als Unterauftragnehmer vorzusehen und zu beauftragen, die in Staaten außerhalb der EU ansässig sind, die nicht die notwendige Gewähr die Wahrung der Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland bietet.

III. Das LNG-Beschleunigungsgesetz

Das „Gesetz zur Beschleunigung des Einsatzes verflüssigten Erdgases (LNG-Beschleunigungsgesetz – LNGG)“ ist zum 01.06.2022 in Kraft getreten.

Das Gesetz zielt darauf ab, dass bei den in der Anlage zum Gesetz genannten Vorhaben alle Zulassungs- und Genehmigungsverfahren sowie die Vergaben öffentlicher Aufträge und Konzessionen erheblich schneller als bisher durchlaufen werden können.

1. Geltungsbereich

§ 2 Abs. 2 LNGG regelt, dass das Gesetz nur für die 18 Vorhaben gilt, die in einer dem Gesetz beigefügten Anlage aufgeführt sind. Für diese Standorte schafft das Gesetz eine gesetzliche Planrechtfertigung und ein beschleunigtes Zulassungs- und Vergabeverfahren.

2. Überblick über die Vorgaben für Vergabe- und Nachprüfungsverfahren

§ 9 LNGG enthält die Vorschriften für die beschleunigte Durchführung von Vergabe- und Nachprüfungsverfahren.

3. Vorgaben für Vergabeverfahren

Ziel der Regelungen des Absatzes 1 ist es, das Vergabeverfahren angesichts der äußersten Dringlichkeit der LNG-Vorhaben und der Gefährdung überragender öffentlicher Interessen rechtssicher zu beschleunigen und die schnellstmögliche, ggf. vorzeitige Durchführung der Beschaffungen bei gleichzeitig verringertem Risiko einer enorm verzögernd wirkenden potentiellen Rückabwicklung von Verträgen sicherzustellen.

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 LNGG findet die Mittelstandsklausel in § 97 Abs. 4 GWB keine Anwendung. Mittelständische Interessen müssen bei den erfassten LNG-Vorhaben nicht durch Losaufteilung vornehmlich berücksichtigt werden.

§ 9 Abs. 1 Nr. 3 ordnet den Entfall der Informations- und Wartepflicht des § 134 GWB in Fällen an, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gerechtfertigt ist, sowie in Fällen, in denen der Bieter, dem der Zuschlag erteilt wird, der einzige Bieter ist und es keine weiteren Bewerber gibt.

§ 9 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 LNGG regeln abweichend von der bisher alternativlosen Rechtsfolge der von Anfang an festzustellenden Unwirksamkeit des § 135 GWB alternative Sanktionsmöglichkeiten. Statt der zwingenden Feststellung der Unwirksamkeit bei einem Verstoß i.S.d. § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB haben die Nachprüfungsinstanzen gemäß Nr. 4 zum einen eine Abwägungsentscheidung über ein Absehen von der Unwirksamkeitsfolge zu treffen sowie zum anderen zwingend alternative Sanktionen nach Nr. 6 zu erlassen. Damit soll das Risiko einer potentiellen Rückabwicklung von Verträgen reduziert werden.

Wird in einem Nachprüfungsverfahren die Unwirksamkeit eines Vertrages wegen eines Verstoßes des Auftraggebers nach § 135 Abs. 1 GWB festgestellt, erfasst die Unwirksamkeit abweichend von § 135 Abs. 1 GWB nur die Verpflichtungen, die noch zu erfüllen sind, § 9 Abs. 1 Nr. 5 LNGG. Die Unwirksamkeit gilt damit nur für die Zukunft; eine Rückabwicklung des Vertrages erfolgt somit nicht. In diesen Fällen hat die Vergabekammer oder das Beschwerdegericht zusätzlich zur Feststellung der Unwirksamkeit alternative Sanktionen (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 6) zu erlassen. Daneben bleibt der Anspruch auf Schadensersatz als Kompensation unberührt.

Diese alternativen Sanktionen können nach § 9 Abs. 1 Nr. 6 LNGG die Verhängung von Geldbußen bzw. -strafen gegen den Auftraggeber oder die Verkürzung der Laufzeit des Vertrages umfassen, wobei eine Geldsanktion höchstens 15% des Auftragswertes betragen darf.

§ 9 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 LNGG legt fest, dass für LNG-Vorhaben die Umstände, die Voraussetzung für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sind, dem Auftraggeber in der Regel nicht zuzurechnen sind. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit wird damit für die meisten LNG-Vorhaben zulässig sein.

Soweit die Voraussetzungen der Nr. 7 im Einzelfall ausnahmsweise nicht vorliegen, schließt dies nicht aus, dass andere Tatbestände für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (z.B. wenn gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV von vornherein nur ein bestimmtes Unternehmen in Betracht kommt) oder Ausnahmen vom Vergaberecht (zum Beispiel wegen wesentlicher Sicherheitsinteressen gemäß § 107 Abs. 2 GWB) vorliegen.

Angebote können im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb formlos und ohne die Beachtung konkreter Fristvorgaben eingeholt werden. Aufgrund seines besonderen Ausnahmecharakters sind damit beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach Würdigung der Gesamtumstände im Dringlichkeitsfall auch sehr kurze Fristen (bis hin zu 0 Tagen) denkbar.

§ 9 Abs. 1 Nr. 8 LNGG legt fest, dass § 17 Abs. 8 VgV mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass die hinreichend begründete Dringlichkeit als gegeben anzusehen ist. Dies gilt entsprechend für die §§ 15 Abs. 3, 16 Abs. 3 und 7 und 17 Abs. 3 VgV und für die §§ 14 Abs. 3, 15 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3 SektVO sowie hinsichtlich der besonderen Dringlichkeit für § 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 VSVgV und ferner für die Vergabe von Bauaufträgen hinsichtlich der Verkürzung von Fristen wegen einer hinreichend begründeten Dringlichkeit.

§ 9 Abs. 1 Nr. 9 Satz 1 LNGG legt angesichts der äußersten Dringlichkeit der LNG-Vorhaben und der Gefährdung überragender öffentlicher Interessen fest, dass bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit ausnahmsweise auch nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden kann, wenn dieses Unternehmen als einziges in der Lage ist, den Auftrag innerhalb der durch die äußerste Dringlichkeit bedingten technischen und zeitlichen Zwänge zu erfüllen. Dies gilt entsprechend für Verhandlungen mit nur einem Unternehmen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit nach SektVO, KonzVgV, VSVgV sowie für entsprechende Bauaufträge.

4. Vorgaben für Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer

§ 9 Abs. 2 enthält Maßgaben für die Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gemäß den §§ 160 ff. GWB. Ziel ist es, die Nachprüfungsverfahren bei LNG-Vorhaben angesichts ihrer äußersten Dringlichkeit und der Gefährdung überragender öffentlicher Interessen noch erheblich schneller durchzuführen.

Nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 LNGG kann die Vergabekammer – soweit es der Beschleunigung dient – auch nach Lage der Akten entscheiden und die mündliche Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung durchführen.

Nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 LNGG wird die Entscheidungsfrist für die Hauptsache-Entscheidung bei LNG-Vorhaben auf drei Wochen verkürzt. Diese Frist kann höchstens um zwei Wochen und nur einmalig verlängert werden.

§ 9 Abs. 2 Nr. 3 LNGG stellt klar, dass die Vergabekammer bei Nachprüfungsverfahren betreffend LNG-Vorhaben bei der Auswahl der geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung der Rechtsverletzung und Verhinderung der Schädigung der betroffenen Interessen den Zweck des § 1 LNGG und die besonderen Interessen des § 3 LNGG angesichts der äußersten Dringlichkeit der Vorhaben und der Gefährdung überragender öffentlicher Interessen zu berücksichtigen hat.

§ 9 Abs. 2 Nr. 4 LNGG ergänzt § 169 GWB hinsichtlich der Vorabgestattung des Zuschlags durch die Vergabekammer. Sie hat das überragende Interesse an der schnellstmöglichen Umsetzung der Vorhaben zu berücksichtigen, wobei dieses Interesse bei LNG-Vorhaben in der Regel überwiegt und eine Vorabgestattung des Zuschlags erforderlich macht. Die Entscheidung über die Vorabgestattung ist unverzüglich, und zwar längstens innerhalb einer Woche nach Eingang des Antrags auf Voraberteilung des Zuschlags zu treffen. Die Frist kann nicht verlängert werden. Der Zuschlag kann unmittelbar erteilt werden, soweit die Wartepflicht nach § 134 Abs. 2 GWB nicht noch läuft.

§ 9 Abs. 2 Nr. 5 LNGG stellt klar, dass die Vergabekammer statt der bisher bei einem Verstoß i.S.d. § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB zwingenden Feststellung der Nichtigkeit eine Abwägungsentscheidung über ein Absehen von der Unwirksamkeitsfolge zu treffen hat. Bei der Abwägung sind die äußerste Dringlichkeit der LNG-Vorhaben und die Gefährdung überragender öffentlicher Interessen zu berücksichtigen. In diesem Fall sowie bei der vorgesehenen Unwirksamkeitsfolge allein für die Zukunft hat die Vergabekammer in ihrer Entscheidung zwingend alternative Sanktionen zu erlassen.

5. Verfahren der sofortigen Beschwerde

§ 9 Abs. 3 Nr. 1 LNGG stellt klar, dass die fiktive Ablehnung des Nachprüfungsantrages nach § 171 Abs. 2 GWB bereits nach Ablaufen der verkürzten Entscheidungsfrist der Vergabekammer von drei Wochen (ggf. verlängert um zwei Wochen) greift. Soweit die Vergabekammer bei Nachprüfungsverfahren über LNG-Vorhaben nicht innerhalb der Frist von drei Wochen (oder bei erfolgter Verlängerung von fünf Wochen) entschieden hat, gilt der Nachprüfungsantrag danach als abgelehnt.

§ 9 Abs. 3 Nr. 2 LNGG verkürzt die Notfrist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde auf eine Woche.

§ 9 Abs. 3 Nr. 3 LNGG legt fest, dass bei LNG-Vorhaben die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde schon nach einer Woche (statt wie sonst nach zwei Wochen) entfällt. Eine Verlängerung durch das Beschwerdegericht ist nur bis zum Ende der Entscheidungsfrist über die sofortige Beschwerde, mithin für bis zu sechs Wochen, möglich.

Nach § 9 Abs. 3 Nr. 4 LNGG sind bei der Entscheidung über die Vorabgestattung des Zuschlags zusätzlich der Zweck nach § 1 LNGG sowie das besondere Interesse nach § 3 LNGG zu berücksichtigen, die in der Regel das Rechtsschutzinteresse des Bieters überwiegen sollen. Die Vorabentscheidung über den Zuschlag ist längstens innerhalb von einer Woche nach Eingang des Antrags (statt wie bisher längstens fünf Wochen) zu treffen und im Fall einer ausnahmsweisen Verlängerung der Zweck nach § 1 LNGG sowie das besondere Interesse nach § 3 LNGG zu berücksichtigen, die in der Regel das Rechtsschutzinteresse des Bieters überwiegen sollen.

§ 9 Abs. 3 Nr. 5 LNGG regelt, dass § 177 GWB keine Anwendung findet.

Nach § 9 Abs. 3 Nr. 6 LNGG kann das Beschwerdegericht – soweit es der Beschleunigung dient – auch nach Lage der Akten entscheiden und die mündliche Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung durchführen.

Nach § 9 Abs. 3 Nr. 7 LNGG beträgt die Entscheidungsfrist für die Hauptsache-Entscheidung bei LNG-Vorhaben fünf Wochen. Diese Frist kann einmalig um höchstens zwei Wochen verlängert werden. Das Beschwerdegericht muss stets in der Sache selbst entscheiden. Es kann daher nicht die Verpflichtung der Vergabekammer aussprechen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.

Nach § 9 Abs. 3 Nr. 8 LNGG hat das Beschwerdegericht entsprechend der Regelung für die Vergabekammern zu beachten, dass es bei Feststellung eines Verstoßes i.S.d. § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB eine Abwägungsentscheidung nach Absatz 1 Nr. 4 Sätze 1 und 2 zu treffen und alternative Sanktionen im Sinne dieses Gesetzes in seiner Entscheidung zu erlassen hat.

6. Unterschwellenvergaben

§ 9 Abs. 4 LNGG regelt, dass bei öffentlichen Aufträgen des Bundes abweichend von § 55 Abs. 1 Satz 1 BHO bei LNG-Vorhaben unterhalb der EU-Schwellenwerte weder eine öffentliche Ausschreibung oder beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb noch ein sonstiger Teilnahmewettbewerb, d.h. auch keine Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb, durchzuführen ist. Es ist zudem auch nicht nach einheitlichen Beschaffungsrichtlinien bzw. nach den detaillierten Verfahrensregeln der UVgO und des ersten Abschnitts der VOB/A zu verfahren. Die Länder können für ihr Haushaltsvergaberecht entsprechende Regelungen schaffen.

Nach § 9 Abs. 4 LNGG sind bei Verfahren vor Gerichten der Zivil- oder Verwaltungsgerichtsbarkeit über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen für LNG-Vorhaben, für die ein Nachprüfungsverfahren nicht statthaft ist, alle bestehenden Beschleunigungsmöglichkeiten des jeweiligen Prozessrechts zu nutzen und Interessenabwägungen, insbesondere beim vorläufigen Rechtsschutz, unter Berücksichtigung des Zweckes nach § 1 LNGG sowie des besonderen Interesses nach § 3 LNGG zu treffen. Dies gilt nicht für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

Nach § 14 Abs. 1 LNGG tritt das Gesetz am Tag nach der Verkündung in Kraft. Die §§ 1 bis 10 LNGG sind mit Ausnahme des § 9 Abs. 2, 3 und 5 LNGG sowie des § 5 Abs. 2 LNGG bis zum 30.06.2025 befristet.

IV. BMWK: Konzeptpapier zur rechtlichen Umsetzung DVO eForms

Die Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Bekanntmachungen für öffentliche Aufträge und zur Aufhebung der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 („elektronische Standardformulare – eForms“) ist bis Herbst 2023 in nationales Recht umzusetzen. Dies wird auf Bundesebene unter Federführung des BMWK erfolgen. Die Bundesländer sind u.a. über den IT-Planungsrat eingebunden.

Zu der beabsichtigten Umsetzung hat sich das BMWK in einem Konzeptpapier geäußert.

Die Durchführungsverordnung aus 2019 ersetzt die Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986, in der die bisherigen Standardformulare für Veröffentlichungen beim Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union für Bekanntmachungen in Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte festgelegt wurden.

Die eForms sind spätestens ab dem 25.10.2023 statt der bisherigen EU-Standardformulare zu nutzen.

Das BMWK stellt dar, dass die neue EU-Durchführungsverordnung selbst durchaus komplex ist. Statt festen Vordrucken für jede Bekanntmachungsart enthält sie in ihrem Anhang eine Tabelle aus insgesamt 282 Datenfeldern (sog. Business Terms = BT) mit jeweils einer kurzen Beschreibung. Die Datenfelder sind in 45 Kategorien gruppiert (sog. Business Groups = BG) und jeweils für die Nutzung in bis zu 40 verschiedenen Bekanntmachungskontexten vorgesehen.

Aufgrund dieser Struktur sind die eForms nach dem BMWK zugleich besonders digitalisierungsfreundlich, indem sie strukturiert logische und zeitliche Bezüge in unterschiedlichen Kontexten berücksichtigen und eine standardbasierte, verfahrensübergreifende Datenarchitektur in einer interoperablen, harmonisierten IT-Systemlandschaft ermöglichen. Dieser Regelungsansatz erschließt auch für die praktische IT-Umsetzung neue Gestaltungsdimensionen, die für alle an öffentlichen Beschaffungen Beteiligten und Interessierten nutzbar gemacht werden sollen.

Deswegen sieht das BMWK in der Umsetzung der E-Forms-Durchführungsverordnung eine sehr gute Grundlage und Chance zur weiteren Standardisierung und Digitalisierung des öffentlichen Einkaufs in Deutschland.

Eine Schlüsselfunktionalität der digitalisierten öffentlichen Beschaffung unter Ausnutzung der Vorteile von eForms sieht das BMWK zukünftig im Datenbereitstellungs- und Übermittlungsdienst „Bekanntmachungsservice“ (BKMS). Mit integriertem, zentralen Datenregister soll er u.a. eine vereinfachte, stark individualisierbare Ausschreibungssuche erlauben. Der BKMS soll zudem eine Übersetzungsfunktion für die spezifische Fachdatenstandard-Komponente „eForms-DE“ gewährleisten.

Von der Umstellung betroffen sind alle Regelwerke, die sich mit der Vergabe von Aufträgen oberhalb der EU-Schwellenwerte befassen, also VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV und VOB/A-EU und VOB/A-VS. Die Einführung der eForms soll in diesem vorhandenen System erfolgen.

In diesen Regelwerken sind die Verweise auf die bisherige Formular-Durchführungsverordnung zu ersetzen. Für die VgV ist die Schaffung eines neuen § 10a VgV-E angedacht, der die Anforderungen bei der Erstellung elektronischer Bekanntmachungen (Datenaustauschstandard, eForms) umfassend regeln soll.

Das BMWK spricht an, dass für die Bereitstellung und Übermittlung der digitalen Standardbekanntmachungen nach dem eForms-Muster die Einführung eines verbindlichen IT-Standards mit Geltung für alle Bekanntmachungen im öffentlichen Auftragswesen wesentlich ist. Hierfür soll ein verbindlicher Datenaustauschstandard geschaffen werden, der in einem eigenen technischen Regelwerk enthalten sein soll. Dies erlaubt die gebotene technische Flexibilität bei rechtlich verbindlicher Einführung.

Nach dem ebenfalls vorgesehenen § 10a Abs. 5 Satz 1 VgV-E ist zudem die Nutzung des zentralen Bekanntmachungsservice (BKMS) als nationaler eSender zur Übermittlung von Bekanntmachungen an das Amtsblatt der EU zur Veröffentlichung im Tenders Electronic Daily vorgesehen. Mit der Implementierung des BKMS als nationalem eSender sollen die durch den eForms-Standard möglichen Mehrwerte konsequent genutzt und die Chance zur Implementierung eines einheitlichen nationalen Datenregisters zu Beschaffungsdaten ergriffen werden. Der BKMS bietet hierbei transparente Auswertungsmöglichkeiten von strukturierten Daten durch die Bereitstellung von OpenData. Die etablierten Vergabeportale des Bundes, der Länder und privater Anbieter sollen diese Daten nach dem BMWK als Mehrwertdienste nutzen können. Ausdrücklich spricht das BMWK an, dass die etablierten Vergabeportale weiter genutzt werden können und nicht durch den BKMS ersetzt werden müssen.

Die weiteren Schritte sollen so erfolgen, dass eine rechtzeitige Einführung gewährleistet ist.

V. Änderung der PreisVO in Kraft getreten

Am 01.04.2022 ist die Änderung der Preisrechtsverordnung VO PR Nr. 30/53 in Kraft getreten. Über die Änderungen wurde an dieser Stelle bereits informiert.

VI. Abfragepflicht beim Wettbewerbsregister seit 01.06.2022

Seit dem 01.06.2022 besteht für Auftraggeber die Verpflichtung, in den gesetzlich vorgesehenen Fällen das Wettbewerbsregister abzufragen. Dies tritt an die Stelle der verpflichtenden Abfragen beim Gewerbezentralregister.

Dieser Wechsel bei den verbindlich anzufragenden Registern ergibt sich aus den am 01.06.2022 in Kraft getretenen Änderungen in § 21 Abs. 1 SchwarzArbG, in dem in den Sätzen 4 und 5 der Verweis auf das Gewerbezentralregister durch Verweis auf das Wettbewerbsregister ersetzt wird; in § 19 MiLoG, in dessen Absatz 3 Sätze 1 und 2 sowie Absatz 4 der Verweis auf das Gewerbezentralregister durch Verweis auf das Wettbewerbsregister ersetzt wird sowie in § 21 AEntG, in dessen Absatz 3 Sätze 1, 2 und Absatz 4 der Verweis auf das Gewerbezentralregister durch den Verweis auf das Wettbewerbsregister ersetzt wird.

Ab dem 01.06.2022 sind nach § 13 Abs. 2 Satz 2 WRegG die landesrechtlichen Bestimmungen zu Landeskorruptionsregistern nicht mehr anwendbar.

VII. Fünftes EU-Sanktionspaket mit Zuschlags- und Vertragserfüllungsverboten gegenüber russischen Akteuren bei öffentlichen Aufträgen in der EU

Am 08.04.2022 hat der Rat der EU ein fünftes Sanktionspaket gegen Russland wegen dessen Aggression gegen die Ukraine beschlossen, das unter anderem Sanktionen im Bereich des öffentlichen Auftragswesens umfasst. Danach gilt nun ein Verbot der Vergabe öffentlicher Aufträge an russische Personen und Unternehmen bzw. Organisationen und künftig auch ein Verbot der weiteren Vertragserfüllung durch die betroffenen Auftragnehmer. Diese Sanktionen gelten bei Vergaben ab den EU-Schwellenwerten für öffentliche Aufträge und Konzessionen.

Die weiteren Sanktionsmaßnahmen gegen Russland sind im Wege einer EU-Änderungsverordnung beschlossen worden, mit der eine vorangegangene EU-Verordnung von 2014, die ebenfalls bereits der Sanktionierung Russlands im Hinblick auf dessen Vorgehen gegenüber der Ukraine galt, geändert bzw. erweitert wird (vgl. die am 08.04.2022 im EU-Amtsblatt veröffentlichte Verordnung (EU) 2022/576 des Rates vom 08.04.2022 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 833/2014 über restriktive Maßnahmen angesichts der Handlungen Russlands, die die Lage in der Ukraine destabilisieren – nachfolgend Sanktions-VO). Die EU-Verordnung gilt in den Mitgliedstaaten unmittelbar, so dass es keiner nationalen Umsetzungsrechtsakte bedarf.

Die Sanktionsregelung zum öffentlichen Auftragswesen findet sich in dem neu eingefügten Art. 5k Sanktions-VO. Danach gilt

einerseits ein seit dem 09.04.2022 bestehendes umfassendes Zuschlagsverbot für noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren und
andererseits ab dem 11.10.2022 ein sofortiges Verbot, bereits vergebene Aufträge weiter zu erfüllen (Vertragserfüllungsverbot). Dieses Verbot gilt erst seit dem 11.10.2022, sofern die Aufträge vor dem 09.04.2022 geschlossen worden sind.

Die vorgenannten Verbote gelten, soweit Personen oder Unternehmen, die nach der Vorschrift Russland zuzuordnen sind, entweder unmittelbar als Bewerber oder Bieter auftreten oder als Unterauftragnehmer, Lieferanten oder im Zusammenhang mit der Erbringung des Eignungsnachweises an dem betreffenden Auftrag beteiligt sind und mehr als 10% des Auftragswertes auf das betroffene Unternehmen entfallen (vgl. Art. 5k Abs. 1 Sanktions-VO).

Wenn Behörden Grund zu der Annahme haben, dass ein Auftrag unter die Sanktionen fallen könnte, müssen sie die erforderlichen Informationen von ihren Auftragnehmern anfordern. Die Behörden sind aufgrund der EU-Verordnung verpflichtet, die von der EU verhängten Sanktionen durchzusetzen.

Ausnahmen von den Sanktionen sind im Hinblick auf die Versorgungssicherheit und für die EU besonders wichtige Belange der Technologie sowie der Energie- und Rohstoffversorgung zulässig (Art. 5k Abs. 2 Sanktions-VO). Danach können die zuständigen Behörden eine Vergabe oder die Fortsetzung der Erfüllung von Verträgen z.B. genehmigen, wenn diese für den Kauf bzw. die Einfuhr von Erdgas oder wichtigen Metallen wie Titan, Aluminium, Kupfer, Nickel, Palladium und Eisenerz bestimmt sind. Entsprechendes gilt für Verträge zur Bereitstellung sonstiger unbedingt notwendiger Güter oder Dienstleistungen, wenn diese ausschließlich oder in ausreichender Menge nur von russischen Lieferanten bereitgestellt werden können.

Für die Umsetzung der EU-Sanktionen sowie die Aufdeckung und Ahndung von Verstößen sind die Mitgliedstaaten verantwortlich. Als Hüterin der Verträge wird die Kommission für eine einheitliche Umsetzung des EU-Rechts sorgen und die Durchsetzung der Sanktionen durch die Mitgliedstaaten überwachen. Zudem hat sie den Mitgliedstaaten Unterstützung bei der Anwendung der Sanktionen in Aussicht gestellt.

Neben den Sanktionen bezüglich öffentlicher Aufträge enthält das fünfte Sanktionspaket diverse weitere Sanktionen in verschiedenen Wirtschaftsbereichen. Dazu zählen ein Einfuhrverbot für russische Kohle, diverse finanzielle Maßnahmen gegen vier wichtige russische Banken sowie Sanktionen im Verkehrssektor. Ferner umfasst das Paket Ausfuhrverbote in wichtigen Technologiebereichen, erweiterte Einfuhrverbote für diverse Güter und Einschränkungen der Unterstützung russischer Einrichtungen im Rahmen von EU-Programmen, u.a. im Hinblick auf das EU-Forschungsprogramm Horizon 2020.

VIII. BAFA: Allgemeine Genehmigung von Ausnahmen im Zusammenhang mit den EU-Russland-Sanktionen

Art. 5k der Sanktions-VO (Verordnung (EU) Nr. 833/2014) verbietet es grundsätzlich, öffentliche Aufträge oder Konzessionen, die in den Anwendungsbereich der Richtlinien über die öffentliche Auftragsvergabe fallen, an bestimmte Personen oder Unternehmen mit Russlandbezug zu vergeben (Zuschlagsverbot) oder mit diesen bereits geschlossene Verträge weiterhin zu erfüllen (Vertragserfüllungsverbot). Nach Art. 5k Abs. 2 Sanktions-VO kann die Vergabe oder die Fortsetzung der Erfüllung entsprechender Verträge genehmigt werden, wenn sie für die in Art. 5k Abs. 2 a) bis f) Sanktions-VO genannten Zwecke bestimmt sind.

Nun wurde festgestellt, dass bislang grundsätzlich keine Erforderlichkeit besteht, die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen bzw. die Fortsetzung der Erfüllung entsprechender Verträge ausnahmslos im Wege der Einzelgenehmigungsverfahren zu überwachen.

Daher hat das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) die Bekanntmachung der Allgemeinen Genehmigung Nr. 31 (Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen) vom 22.06.2022 veröffentlicht (vgl. BAnz AT 24.06.2022 B6 vom 24.06.2022).

Die Allgemeine Genehmigung ist am Tag ihrer Verkündung in Kraft getreten und betrifft die Ausnahmen nach Art. 5k Abs. 2 Sanktions-VO von den Verboten nach deren Art. 5k Abs. 1. Sie gilt für sämtliche Ausnahmetatbestände, die in Art. 5k Abs. 2 a) bis f) Sanktions-VO aufgeführt sind. Die Allgemeine Genehmigung kann von allen Auftraggebern i.S.d. § 98 GWB ohne besondere Begründung für künftige und laufende Vergabeverfahren sowie für bereits geschlossene Verträge in Anspruch genommen werden, wenn diese sich zuvor beim BAFA registriert haben. Eine Einzelfallgenehmigung ist für die Nutzung nicht erforderlich.

Der Auftraggeber prüft, ob der Auftragsgegenstand von der Allgemeinen Genehmigung gedeckt ist. Möchte er diese nutzen, muss er dies gegenüber Bewerbern und Bietern anzeigen und für die Zwecke des Vergabeverfahrens dokumentieren. Auch wenn es um die Fortführung bereits geschlossener Verträge geht, muss der Auftraggeber den Auftragnehmer informieren und dokumentieren (Vertragserfüllungsverbot).

Weist der Auftraggeber bereits in den Vergabeunterlagen auf die Inanspruchnahme der Allgemeinen Genehmigung für das konkrete Vergabeverfahren hin, kann er auf die Anforderung von Eigenerklärungen verzichten. In den Fällen des Art. 5k Abs. 2 c) Sanktions-VO (Bereitstellung unbedingt notwendiger Güter) wird abweichend davon die Einholung von Eigenerklärungen empfohlen, um nachweisen zu können, dass lediglich Personen mit Russland-Bezug für die Erbringung der Leistung in Betracht kommen.

Weitere Einzelheiten zur Allgemeinen Genehmigung, u.a. zu Ausnahmen von deren Geltung sowie zu Nebenbestimmungen, enthält der Genehmigungstext selbst sowie die Website des BMWK unter www.tinyurl.com/mtycstyr.

Die Allgemeine Genehmigung ist befristet bis 31.12.2022.

IX. Neuer Vorsitzender beim BGH-Vergabesenat

Neuer Vorsitzender des für das Vergaberecht zuständigen XIII. Zivilsenats des BGH ist Prof. Dr. Kirchhoff. Er wurde zum Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof ernannt und zugleich für den XIII. Zivilsenat als ordentliches Mitglied in den Großen Senat für Zivilsachen und für den Kartellsenat als ordentliches Mitglied in den Großen Senat entsandt.

Gleichzeitig wurde Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Roloff zur stellvertretenden Vorsitzenden des XIII. Zivilsenats und des Kartellsenats bestellt und jeweils anstelle von Herrn Prof. Dr. Kirchhoff für den XIII. Zivilsenat als stellvertretendes Mitglied in den Großen Senat für Zivilsachen und für den Kartellsenat als stellvertretendes Mitglied in den Großen Senat sowie für den XIII. Zivilsenat und für den Kartellsenat als ordentliches Mitglied in den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes entsandt.

X. BMWK: Umgang mit Preissteigerungen bei Liefer- und Dienstleistungsvergaben

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) hat wie andere Ministerien auch „Hinweise zum Umgang mit Preissteigerungen in der öffentlichen Auftragsvergabe (Liefer- und Dienstleistungen) vor dem Hintergrund des russischen Angriffskriegs auf die Ukraine“ veröffentlicht. Beispielhaft soll über das BMWK-Rundschreiben vom 24.06.2022 (Az.: IB6 – 20606-001) berichtet werden.

In dem Rundschreiben geht das BWMK darauf ein, dass die derzeit teils erheblichen Preissteigerungen bei bestimmten Produkten und Rohstoffen aufgrund der Kriegsereignisse in der Ukraine und der in der Folge verhängten weltweiten Sanktionen gegen Russland unmittelbaren Einfluss auf die Ausführung öffentlicher Aufträge haben.

Die Auslegungshinweise können im Einzelfall bei bestehenden Verträgen und bei anstehenden und laufenden Vergabeverfahren über Liefer- und Dienstleistungen einbezogen werden. Für die Beschaffung von Bauleistungen verweist das BMWK auf die für den Bundeshochbau und den Verkehrswegebau geltenden jeweiligen Erlasse bzw. Rundschreiben vom 25.03.2022 in der jeweils geltenden Fassung.

Jede Vergabestelle soll prüfen, was auf Grundlage des Haushaltsrechts (wirtschaftliche und sparsame Mittelverwendung) und des Vergaberechts eigenverantwortlich umsetzbar ist. Die Auswirkungen der Ukrainekrise könnten als außergewöhnliches Ereignis gewertet werden, das im Einzelfall eine Vertragsanpassung im Rahmen laufender Verträge bzw. die Aufnahme von Preisgleitklauseln in anstehenden und laufenden Vergabeverfahren rechtfertigen könne. Auf eine entsprechende Dokumentation sei zu achten.

Für bestehende Verträge nennt das Rundschreiben als Instrumente der Vertragsanpassung die Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB, sowie die Veränderung von Verträgen im Rahmen von § 58 BHO.

1. Störung der Geschäftsgrundlage

Die Kriegsereignisse in der Ukraine seien grundsätzlich geeignet, die Geschäftsgrundlage eines Vertrages i.S.v. § 313 BGB zu stören. Ob dem Unternehmen gleichwohl das Festhalten an den unveränderten Vertragspreisen zumutbar sei, könne nur im Einzelfall beantwortet werden. Es gebe keine feste Grenze, ab der von einer Unzumutbarkeit auszugehen sei. Bei der Einzelfallprüfung sei der Vertrag in Gänze zu betrachten. Wenn danach eine gestörte Geschäftsgrundlage vorliege, könne das Unternehmen die Anpassung der Preise für die betroffenen Positionen verlangen. Die Höhe der Vertragsanpassung sei im Einzelfall festzusetzen, wobei die Gesichtspunkte der Zumutbarkeit erneut zu berücksichtigen seien. Eine Übernahme von mehr als der Hälfte der Mehrkosten durch den Auftraggeber werde regelmäßig unangemessen sein.

Sollte die Zumutbarkeit durch die Preisanpassung nicht wiederhergestellt werden können, stehe dem Unternehmen nach § 313 Abs. 3 BGB ein Rücktrittsrecht vom Vertrag bzw. ein Sonderkündigungsrecht zu.

2. Anpassung nach § 58 BHO

Eine Vertragsanpassung könne im Einzelfall auch im Rahmen des § 58 BHO erfolgen. Verträge zum Nachteil des Bundes und zugunsten der Unternehmen könnten dabei auch unterhalb der Schwelle der Störung der Geschäftsgrundlage geändert werden. Ob ein Nachteil des Bundes vorliegt, sei unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten in einer Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile im Hinblick auf den Auftrag zu entscheiden. Wenn dabei herauskomme, dass eine Anpassung von Preisen die termingerechte Fortführung der Leistungserbringung fördere, Auseinandersetzungen an anderer Stelle vermeide oder Verwaltungsaufwand und Folgekosten erspare, könne bereits kein Nachteil für den Bund im wirtschaftlichen Sinne vorliegen. Nur wenn dem Bund ein wirtschaftlicher Nachteil erwachsen würde, sei entscheidend, ob ein besonders begründeter Ausnahmefall i.S.v. Nr. 1.4 der Verwaltungsvorschriften zu § 58 BHO vorliege, weil das Unternehmen unbillig benachteiligt sei.

Ein Unternehmen, das eine Preisanpassung entweder nach § 313 BGB oder nach § 58 BHO begehre, sei für die Voraussetzungen darlegungspflichtig.

Ergänzend kann berichtet werden, dass jedenfalls das Land Rheinland-Pfalz für Gemeinden an den gleichen Gedankengang anknüpft. Im Rundschreiben vom 31.05.2022 wird angesprochen, dass keine dem § 58 BHO/§ 58 LHO entsprechende Regelung im kommunalen Haushaltsrecht besteht. Es sei aber möglich, eine Aufhebung oder Änderung von Verträgen aufgrund der Lieferengpässe und Preissteigerungen in Folge der Ukraine-Krise im Einzelfall am Maßstab des Grundsatzes der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit nach § 93 Abs. 3 GemO durch die Gemeinde zu prüfen.

3. Auftragsänderung nach § 132 GWB

Darüber hinaus geht das BMWK auch auf das Verhältnis zur Auftragsänderung gemäß § 132 GWB ein. Zwar sei bei einer Preisanpassung oft nicht von einer wesentlichen Auftragsänderung auszugehen. Diese sei nach § 132 Abs. 1 Satz 3 GWB jedoch zu bejahen, wenn sie beispielsweise die Zulassung anderer Bieter ermögliche oder das Interesse weiterer Teilnehmer geweckt hätte.

Eine wesentliche Auftragsänderung sei ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, soweit die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden sei, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen habe können, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändere (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB). Die Kriegsereignisse in der Ukraine und ihre Folgen seien für den Auftraggeber unvorhersehbar gewesen. In diesem Fall dürfe der Preis jeweils nicht um mehr als 50% des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden, § 132 Abs. 2 Sätze 2 und 3 GWB.

4. Neue und laufende Vergaben

Für neue und laufende Vergaben weist das BMWK darauf hin, dass bei der Vereinbarung von Preisvorbehalten, wie z.B. Preisgleitklauseln, grundsätzlich zurückhaltend zu verfahren sei. Preisgleitklauseln könnten jedoch den Auswirkungen der Kriegsereignisse in der Ukraine und den in diesem Zusammenhang verhängten Sanktionen Rechnung tragen. Auch hier gelte, dass jede Vergabestelle eigenverantwortlich zu prüfen habe, inwieweit im konkreten Fall eine Preisgleitklausel vereinbart werden könne. Dabei könnten die Auswirkungen des Ukrainekriegs als außergewöhnliches Ereignis gewertet werden, das den Risikobereich beider Vertragsparteien überschreitet und im Einzelfall die Aufnahme von Preisgleitklauseln in Vergabeverfahren rechtfertigen kann.

Auch wenn noch kein Zuschlag erteilt worden sei, könnten je nach Einzelfall Preisgleitklauseln einbezogen werden. Die Angebotsfristen seien ggf. zu verlängern.

Das Rundschreiben des BMWK ist nicht befristet.

XI. Statistik der Nachprüfungsverfahren 2021

Zum inzwischen 23. Mal hat das Bundeswirtschaftsministerium die statistischen Meldungen der Vergabenachprüfungsinstanzen veröffentlicht. forum vergabe e.V. hat die für 2021 veröffentlichten Zahlen redaktionell ausgewertet und stellt unter www.forum-vergabe.de neben den vom BMWK veröffentlichten Zahlen für Vergabekammern und OLG-Vergabesenate eine zusammenfassende redaktionell erstellte Darstellung zur Verfügung.

In der zusammenfassenden Darstellung werden auch die Durchschnittswerte der seit 1999 gemeldeten Daten ermittelt. Wenn nachfolgend vom „langjährigen Mittel“ gesprochen wird, so sind dies die vom forum vergabe ermittelten Durchschnittswerte der Jahre 1999 bis 2021.

Die Vergabekammern haben für 2021 insgesamt 865 eingegangene Anträge gemeldet. Dies liegt unter der Vorjahreszahl von 988 Anträgen und auch unterhalb des langjährigen Mittels von 976,9 Anträgen. 2020 war aber im Gesamttrend mit insgesamt abnehmenden Antragszahlen eher ein Ausrutscher, seit 2012 gab es nur einmal, in 2020, mehr als 900 Anträge. Auffallend ist, dass mit 958 erledigten Verfahren deutlich mehr Verfahren beendet wurden als eingegangen sind. Dies ist die höchste Zahl beendeter Verfahren seit 2010. Hierzu finden sich in den textlichen Hinweisen des BMWK einige Hinweise. Allein die VK Bund hat neun Verfahren mehr beendet als eingegangen sind.

Nur ganz knapp über dem absoluten Minimalwert von 2015 liegt der Anteil der nach § 162 Abs. 2 GWB nicht zugestellten Anträge, mit insgesamt 3,3%, und damit weit entfernt vom jemals erreichten höchsten Wert von 9,2% (in 2012). Den höchsten Wert hat dieses Jahr die VK Mecklenburg-Vorpommern, die von insgesamt 31 Anträgen acht (also 26%) nicht zugestellt hat, dicht gefolgt von der VK Schleswig-Holstein mit 23% nicht zugestellten Anträgen.

Die zugunsten des Antragsgegners ausgegangenen Verfahren lagen mit 19,8% praktisch beim langjährigen Mittel von 19,93%. Auch die Rücknahmen lagen mit 37,3% ganz in der Nähe des langjährigen Mittels von 38,20%. Einen Höchstwert erreichten hingegen die sonstigen Erledigungen mit 29,6%, das langjährige Mittel beträgt 17,50%. Dieser Wert liegt bereits seit 2013 konstant oberhalb von 20%.

Die Entscheidungsfrist wurde rein rechnerisch bezogen auf die beendeten Verfahren bei 57,5% der Verfahren verlängert. Dies liegt deutlich unterhalb des 2016 erreichten Höchstwertes von 68,1%. Die Gründe hierfür können dabei sehr unterschiedlich sein. Die VK Berlin liegt mit 101 Verlängerungen bei 57 eingegangenen Verfahren rechnerisch an der Spitze.

Die OLG-Vergabesenate haben 171 Beschwerden gemeldet, ein höherer Wert (180) wurde zuletzt 2016 erreicht. Dies liegt vermutlich auch an der sehr hohen Zahl der von den Vergabekammern erledigten Verfahren. Mit 17,8% Beschwerden (bezogen auf die insgesamt von den Vergabekammern erledigten Verfahren) wird sogar nur ein leicht unterdurchschnittlicher Wert erreicht, das langjährige Mittel liegt bei 20,77%.

Auch dieses Jahr wurden die meisten Beschwerden von Antragstellern eingereicht, in immerhin 78,4% der Verfahren.

Die Beschwerden waren mit 24,4% leicht überdurchschnittlich erfolgreich, das langjährige Mittel liegt bei 23,68%. 2013 waren mit 32% am meisten Beschwerden erfolgreich. Bei den Rücknahmen liegt der Wert mit 29,1% leicht unter dem langjährigen Mittel von 33,59%.

Wie in den letzten Jahren sind die Meldungen allerdings mit Unsicherheiten belastet. So liegt seit Jahren die Zahl der erledigten Verfahren in der Summe unter der Zahl der eingegangenen Anträge.

XII. IPI am 28.09.2022 in Kraft getreten

Am 28.09.2022 ist die EU-Verordnung (EU) 2022/1031 zum International Procurement Instrument (IPI) in Kraft getreten. Als EU-Verordnung erfordert das IPI keinen nationalen Umsetzungsrechtsakt, sondern gilt in allen EU-Mitgliedstaaten unmittelbar. Ziel des IPI ist es zum einen, den Zugang europäischer Unternehmen zu noch verschlossenen Beschaffungsmärkten in Drittländern zu verbessern und zum anderen, das Gewicht der EU in internationalen Handelsverhandlungen zu stärken. Mit dem neuen Instrument soll ein gleichberechtigter Zugang zu öffentlichen Beschaffungsmärkten in der EU und in Drittländern geschaffen und der Zugang europäischer Unternehmen zu bisher noch abgeschotteten Beschaffungsmärkten in Drittländern verbessert werden.

Damit dies erreicht werden kann, räumt die IPI-Verordnung der Kommission die Befugnis zur Prüfung mutmaßlicher Abschottungen öffentlicher Beschaffungsmärkte in Drittländern und, soweit erforderlich, zu diesbezüglichen Konsultationen mit den betreffenden Drittländern ein. Ferner verleiht sie der Kommission die Befugnis zur Verhängung von Sanktionen gegen in der EU anbietende Unternehmen aus solchen Drittländern, die nach dem Ergebnis der Prüfung der Kommission als abgeschottet identifiziert worden sind.

XIII. Foreign Subsidies Instrument: Politische Einigung im Trilog erzielt

Am 30.06.2022 haben das Europäische Parlament und der Rat der EU eine politische Einigung über die EU-Verordnung für das „Foreign Subsidies Instrument“ („FSI“) im Verfahren des Trilogs erzielt. Entsprechend der Zielsetzung der französischen Ratspräsidentschaft wurde die Einigung nach äußerst zügigem Verfahren damit noch am letzten Tag ihrer Präsidentschaft erreicht. Die Kommission begrüßte die nun erfolgte Einigung. Sie folgt auf ein Weißbuch der Kommission zum FSI vom Juni 2020 und den nachfolgenden Kommissionsvorschlag vom Mai 2021.

Die FSI-Verordnung dient der Bekämpfung unangemessener, wettbewerbsverzerrender Beihilfen aus Drittländern bei Vorgängen innerhalb des EU-Binnenmarktes. Dabei geht es insbesondere auch um die Bekämpfung von Wettbewerbsverzerrungen durch Drittlandsbeihilfen bei öffentlichen Vergabeverfahren in der EU sowie bei Unternehmenskäufen bzw. -zusammenschlüssen in der EU.

1. Drei verschiedene Instrumente des FSI

Das FSI umfasst drei unterschiedliche Instrumente: Zwei Instrumente mit Meldepflicht der beteiligten Unternehmen betreffen die Überprüfung von Drittlandsbeihilfen zum einen bei Unternehmenszusammenschlüssen in der EU ab sehr hohen Schwellenwerten und zum anderen großen Vergabeverfahren mit einem sehr hohen Schwellenwert im Sinne eines geschätzten Mindestauftragswertes. Als drittes Instrument ist ein sog. „ex officio-Instrument“ vorgesehen, mittels dessen die Kommission Drittlandsbeihilfen auch in Fällen unterhalb der sehr hohen Schwellenwerte der beiden vorgenannten Instrumente in allen Bereichen des Binnenmarktes nach eigenem Ermessen prüfen kann. Dieses Instrument wird auch als „allgemeines Marktuntersuchungsinstrument“ bezeichnet.

2. Prüfung von Drittlandsbeihilfen mittels des Instruments für große Vergaben

Nach dem Ergebnis der Trilogverhandlungen ist für das meldebasierte Instrument betreffend Drittlandsbeihilfen bei großen öffentlichen Vergabeverfahren nunmehr vorgesehen, dass der Schwellenwert für die Anwendung dieses Instruments bei einem geschätzten Auftragswert von 250 Mio. Euro liegt. Weiterhin ist als Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieses Instruments nun vorgesehen, dass die drittstaatliche finanzielle Zuwendung mindestens 4 Mio. Euro pro Drittland umfassen muss. Bei öffentlichen Vergabeverfahren, die in den Anwendungsbereich dieses Instruments fallen, darf bis zur Genehmigung seitens der Kommission einem Gebot der Zuschlag nicht erteilt werden. Wenn ein Bieter bei einer Vergabe in der EU eine wettbewerbsverzerrende Drittlandsbeihilfe erhalten hat, kann bei Vergaben ab einem Schwellenwert von 250 Mio. Euro die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an einen aus einem Drittland subventionierten Bieter untersagt werden.

3. Prüfung von Drittlandsbeihilfen bei kleineren Vergaben mittels des ex officio-Instruments

Unterhalb der sehr hohen Schwellenwerte des vorgenannten meldebasierten Instruments für große Vergaben kann die Kommission von Amts wegen bei kleineren öffentlichen Vergaben wie auch bei weiteren Marktsituationen Drittlandsbeihilfen ab gewissen Mindestschwellenwerten überprüfen, wenn der Verdacht besteht, dass eine den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subvention vorliegen könnte.

4. Weitreichende Prüfbefugnisse der Kommission und Bußgelder bei Verstößen gegen das FSI

Die Verordnung räumt der Kommission umfangreiche Befugnisse ein, um prüfungsrelevante Informationen einzuholen. So darf sie Auskunftsverlangen an Unternehmen übermitteln, Nachprüfungen durchführen und Marktuntersuchungen bezüglich bestimmter Sektoren oder Subventionsarten einleiten. Die Kommission kann sich auch auf Marktinformationen stützen, die von den Mitgliedstaaten, von natürlichen oder juristischen Personen oder Vereinigungen übermittelt werden.

Stellt die Kommission fest, dass eine drittstaatliche Subvention vorliegt und diese den Binnenmarkt verzerrt, kann sie erforderlichenfalls eine „Abwägungsprüfung“ durchführen. Danach kann sie auch positive Auswirkungen einer Drittlandssubvention berücksichtigen. Wiegen die negativen Folgen der Verzerrung des Binnenmarktes schwerer als die positiven Auswirkungen, kann die Kommission Unternehmen strukturelle oder nichtstrukturelle Abhilfemaßnahmen auferlegen, um die Verzerrung zu beheben, oder entsprechende Verpflichtungszusagen der Unternehmen akzeptieren. Bei Verstößen gegen die FSI-Verordnung kann die Kommission erhebliche Geldbußen verhängen.

5. Die weiteren Schritte

Das im Trilog erzielte Ergebnis bedarf nun noch der sprachjuristischen Prüfung, die allerdings nicht mehr zu inhaltlichen Abänderungen der erzielten Einigung führen kann. Anschließend muss die Verordnung noch vom Europäischen Parlament und vom Rat der EU endgültig angenommen werden, womit zu rechnen ist. Die Verordnung tritt in Kraft, wenn sie im Amtsblatt der EU veröffentlicht wird. Sie wird sechs Monate nach ihrem Inkrafttreten anwendbar sein. Die Meldepflicht wird neun Monate nach Inkrafttreten der Verordnung in Kraft treten. Als EU-Verordnung wird das FSI in der gesamten EU unmittelbar ohne Umsetzungsrechtsakt gelten.


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