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juris Nachrichten

Anmerkung zu:BGH 6. Zivilsenat, Urteil vom 12.10.2021 - VI ZR 513/19
Autor:Jörg Elsner, LL.M., RA, Notar, FA für Verkehrsrecht und FA für Versicherungsrecht
Erscheinungsdatum:19.01.2022
Quelle:juris Logo
Norm:§ 249 BGB
Fundstelle:jurisPR-VerkR 2/2022 Anm. 1
Herausgeber:Jörg Elsner, LL.M., RA und FA für Verkehrsrecht und Versicherungsrecht
Dr. Klaus Schneider, RA und FA für Verkehrsrecht und Versicherungsrecht
Zitiervorschlag:Elsner, jurisPR-VerkR 2/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB: Mischen bleibt verboten, wechseln wird erlaubt!



Leitsätze

1. Der Geschädigte, der statt der wirtschaftlich gebotenen Reparatur ein Ersatzfahrzeug erwirbt, kann die tatsächlich angefallenen Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe der - hypothetisch erforderlichen - Reparaturkosten beanspruchen.
2. Wählt der Geschädigte den Weg der fiktiven Schadensabrechnung, kann er den Ersatz von Umsatzsteuer nicht verlangen. Dies gilt auch dann, wenn im Rahmen einer durchgeführten Reparatur oder Ersatzbeschaffung tatsächlich Umsatzsteuer angefallen ist. Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung ist insoweit nicht zulässig.



A.
Problemstellung
Seit Inkrafttreten des Schadensrechtsänderungsgesetzes 2002 ist gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB Mehrwertsteuer nur erstattungsfähig, „wenn und soweit sie angefallen ist“. Nach schon vorher ständiger Rechtsprechung, die der Gesetzgeber ausdrücklich nicht ändern wollte, stehen Geschädigten grundsätzlich zwei gleichwertige Wege der Schadensbeseitigung zur Verfügung: die Reparatur und die Wiederbeschaffung. Zu der seit 2002 geltenden Einschränkung der Mehrwertsteuererstattung hat der zuständige VI. Zivilsenat des BGH eine Rechtsprechung entwickelt, nach der ein „Mischen“ zwischen Wegen nicht zulässig ist, die bei dem einen Weg entstandene Mehrwertsteuer also nicht erstattet werden darf, wenn nach dem anderen Weg abgerechnet wird.
Das wird in Literatur und Rechtsprechung, wie bei der Schadensrechtsprechung des VI. Senats sonst unüblich, überwiegend abgelehnt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Soweit in der Revisionsinstanz und zu der oben angesprochenen Frage von Interesse ging es um die Entscheidung folgender Frage: Der Kläger hatte fiktiv auf der Grundlage eines Schadensgutachtens abgerechnet. Im Lauf des Gerichtsverfahrens hatte er ein gegenüber dem Fahrzeugschaden erheblich teureres Ersatzfahrzeug erworben, wobei 19% Mehrwertsteuer im Preis enthalten waren. Der Kläger verlangte dann neben den erforderlichen Nettoreparaturkosten aus diesem Betrag weitere 19% als Mehrwertsteuererstattung.
Der BGH wies die Klage insoweit ab. Zur Begründung führt er wörtlich folgendes aus, wobei die Wörter „derzeit“ und „bislang“ wie nachfolgend erläutert besondere Bedeutung haben: „Dem Kläger steht derzeit allerdings kein Anspruch auf Zahlung eines Umsatzsteueranteils i.H.v. weiteren 58,31 Euro zu. Da der Kläger den Weg der fiktiven Schadensabrechnung gewählt hat und nach den getroffenen Feststellungen bislang nicht zu einer konkreten Berechnung seines Schadens auf der Grundlage der Ersatzbeschaffung übergegangen ist, kann er derzeit nicht den anteiligen Ersatz der im Rahmen der Ersatzbeschaffung angefallenen Umsatzsteuer verlangen. Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung ist insoweit nicht zulässig.“
Zunächst wiederholt der BGH in den Entscheidungsgründen die unbestrittene Rechtsprechung: „Für die Berechnung von Fahrzeugschäden stehen dem Geschädigten regelmäßig zwei Wege der Naturalrestitution zur Verfügung: Reparatur des beschädigten Fahrzeugs oder Anschaffung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs. Unter den zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten der Naturalrestitution hat der Geschädigte dabei grundsätzlich diejenige zu wählen, die den geringeren Aufwand erfordert. Nur der für diese Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist i.S.d. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich (Wirtschaftlichkeitspostulat).“
„Beschreitet der Geschädigte nicht den Weg des geringsten Aufwands, so entfällt sein Ersatzanspruch allerdings nicht, sondern ist der Höhe nach auf den nach Maßgabe des Wirtschaftlichkeitspostulats erforderlichen niedrigeren Betrag beschränkt.“
„So kann der Geschädigte, der statt der wirtschaftlich gebotenen Reparatur ein Ersatzfahrzeug erwirbt, die tatsächlich angefallenen Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe der – hypothetisch erforderlichen – Reparaturkosten beanspruchen (…). Denn die Ersatzbeschaffung und die Reparatur des beschädigten Fahrzeugs sind gleichwertige Arten der Naturalrestitution; bei der Abrechnung auf der Basis einer Ersatzbeschaffung oder einer Reparatur handelt es sich lediglich um unterschiedliche Arten der Schadensberechnung (…). Gleiches gilt für die Frage, ob fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens oder konkret nach den tatsächlich aufgewendeten Kosten abgerechnet wird.“
Die unterschiedlichen Abrechnungsarten dürften aber nicht miteinander vermengt werden. So sei insbesondere eine Kombination von konkreter und fiktiver Schadensabrechnung unzulässig. Dadurch werde nicht nur die Missachtung des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots verhindert, wonach Geschädigte die ihnen vorteilhaften Elemente der jeweiligen Berechnungsart heraussuchen („Rosinenpicken“), sondern dadurch würde auch den unterschiedlichen Grundlagen der jeweiligen Abrechnung Rechnung getragen und deren Kohärenz sichergestellt. So knüpfe die konkrete Schadensabrechnung an eine tatsächlich durchgeführte Reparatur oder Ersatzbeschaffung an und ziele auf Ersatz der hierfür konkret angefallenen Kosten ab, wogegen bei der fiktiven Abrechnung der objektiv zur Herstellung erforderliche Betrag ohne Bezug zu tatsächlich getätigten Aufwendungen zu ermitteln sei. Der Geschädigte, der aufgrund seiner Dispositionsfreiheit in der Verwendung des vom Schädiger zu leistenden Schadensersatzes frei sei, disponiert dahin, dass er sich mit einer Schadensberechnung auf einer abstrahierten Grundlage zufriedengibt. Ein etwaiges besonderes Integritätsinteresse des Geschädigten an einer an sich unwirtschaftlichen Restitutionsmaßnahme (Erhalt des ihm vertrauten Fahrzeugs, Beschädigung eines fabrikneuen Fahrzeugs) bleibe hier unberücksichtigt.
Dem Geschädigten entstehe durch das Vermischungsverbot auch kein Nachteil. Der zunächst fiktiv abrechnende Geschädigte könne später grundsätzlich zur konkreten Schadensabrechnung übergehen und den Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten verlangen.
Wähle der Geschädigte den Weg der fiktiven Schadensabrechnung, könne er den Ersatz von Umsatzsteuer nicht beanspruchen. Dies gelte auch dann, wenn im Rahmen einer durchgeführten Reparatur oder Ersatzbeschaffung tatsächlich Umsatzsteuer angefallen ist. Der BGH bestätigt seine bisherige Rechtsprechung zum Vermischungsverbot wörtlich: „Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung ist insoweit nicht zulässig.“
Der BGH führt zur Begründung an:
„aa) Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Die Umsatzsteuer soll hingegen nicht ersetzt werden, wenn und soweit sie fiktiv bleibt (…). Die Vorschrift des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB begrenzt insoweit die Dispositionsfreiheit des Geschädigten (…).
bb) Die Umsatzsteuer bleibt nicht nur dann fiktiv in diesem Sinne, wenn es nicht zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung kommt; sie bleibt es vielmehr auch dann, wenn der Geschädigte zwar tatsächlich eine Restitutionsmaßnahme veranlasst, diese Maßnahme aber nicht zur Grundlage seiner Abrechnung macht, sondern seinen Schaden fiktiv und damit ohne Bezug zu den tatsächlich getätigten Aufwendungen auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnet (…).“
Der Geschädigte dürfe nicht einzelne Elemente der einen Abrechnung mit der anderen kombinieren, sondern müsse sich für eine Abrechnungsart – fiktiv oder konkret – entscheiden. Andernfalls verstieße er gegen das Vermischungsverbot.
Sodann geht der BGH auf die in der Literatur vertretene Gegenansicht (vgl. Freymann in: Geigel, Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 5 Rn. 11 ff.; Freymann, DAR 2017, 607, 609; Oetker in: MünchKommBGB, 8. Aufl. § 249 Rn. 467; Schiemann in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, § 249 Rn. 236a) ein. Seine Rechtsprechung stehe nicht im Widerspruch zu dem vom Gesetzgeber mit der Einführung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB verfolgten Zweck. Der Gesetzgeber habe zwar gegenüber dem vorherigen Zustand nichts an der Möglichkeit des Geschädigten ändern wollen, den für die Herstellung erforderlichen Geldbetrag zu verlangen, als er zur Herstellung des ursprünglichen Zustands angefallen ist. Weil es dem Geschädigten aber gerade freistehe, zu der anderen als bisher gewählten Restitutionsmaßnahme überzugehen werde ihm diese Möglichkeit nicht genommen.
Wörtlich endet das Urteil: „Dies gilt auch dann, wenn die tatsächlich durchgeführte Wiederherstellungsmaßnahme dem Wirtschaftlichkeitsgebot nicht entspricht, etwa wenn der Geschädigte – wie im Streitfall – statt der wirtschaftlich gebotenen Reparatur ein Ersatzfahrzeug erwirbt. In diesem Fall kann der Geschädigte die tatsächlich angefallenen Kosten der Ersatzbeschaffung konkret abrechnen; sein Ersatzanspruch ist allerdings der Höhe nach beschränkt auf die hypothetisch erforderlichen Reparaturkosten (‚Deckelung‘, vgl. BGH, Urt. v. 05.02.2013 - VI ZR 363/11 - VersR 2013, 471 Rn. 12, 17: ‚konkrete Schadensabrechnung auf der Grundlage der Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs‘; Oetker in: 8. Aufl. BGB § 249 Rn. 387; Freymann, ZfSch 2019, 4, 8). Soweit der Senat abweichend hiervon im Urteil vom 22. September 2009 ausgeführt hat, der Geschädigte dürfe in einem solchen Fall nur fiktiv auf Reparaturkostenbasis abrechnen (VI ZR 312/08, VersR 2009, 155 Rn. 8), wird daran nicht festgehalten.“


C.
Kontext der Entscheidung
Die gute Nachricht trotz insoweit verlorenen Prozesses für den Kläger lautet: Die Klage war nur derzeit unbegründet. Wenn er jetzt ausdrücklich die Schadensabrechnung auf konkreter Basis verlangt, wird die Beklagte auch den Restbetrag zahlen müssen.
Warum dazu aber eine besondere Erklärung erforderlich sein soll, obwohl der Kläger doch erkennbar nach dem Ersatzkauf aus den tatsächlichen, den Schaden übersteigenden Mehrwertsteueraufwendungen den auf den erforderlichen Fahrzeugschaden begrenzten Mehrwertsteuerbetrag verlangte und welche Rechtsqualität diese Erklärung haben soll kann ich als Praktiker nicht nachvollziehen und ein nicht anwaltlich vertretener Geschädigter wird das Erfordernis nicht einmal wissen können.
Die gute Nachricht für die Praxis der Schadenregulierung ist, dass, die richtige Erklärung zum Übergang auf den anderen Weg der Schadenregulierung vorausgesetzt, Geschädigte nicht mehr auf den Aufwendungen für tatsächlich bezahlte Mehrwertsteuer sitzen bleiben.
Aber erst die Zukunft wird zeigen, ob es nicht doch Fälle gibt, in denen das Vermischungsverbot für den Geschädigten ein Nachteil ist. Ein kompletter Wechsel der Abrechnungsart hilft einer Geschädigten nicht, ihre Mehrwertsteuerzahlung für eine gewerbliche Teilreparatur erstattet zu bekommen, wenn dann nur konkret die geringeren Teilreparaturkosten verlangt werden können.
Der Meinungsstreit bleibt m.E. deshalb unter Umständen von Bedeutung, wenngleich die Anzahl der Fälle mit Nachteilen für Geschädigte jedenfalls geringer werden.
Die Gegenposition gegen das Vermischungsverbot wird umfassend und äußerst nachvollziehbar von Freymann in DAR 2017, 607 vertreten. Auf die dortige umfangreiche Argumentation und die zahlreich zitierten weiteren Gegenmeinungen ist der BGH nicht im Detail eingegangen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Weil der BGH nicht mehr an seiner Entscheidung vom 22.09.2009 - VI ZR 312/08 festhält macht er für Geschädigte den Weg frei für den Wechsel der Abrechnungsart. Mischen bleibt also verboten, wechseln ist erlaubt. Dafür verlangt der BGH aber eine ausdrückliche Erklärung des Wechsels der Abrechnungsart. Darauf ist zur Vermeidung anwaltlicher Haftungsfehler künftig zu achten.
Dazu folgendes Beispiel: Zunächst ist nach den Grundsätzen der fiktiven Schadensabrechnung der erforderliche Nettoreparaturkostenbetrag festzustellen. Wenn der 10.000 Euro beträgt und der Ersatzkauf einen höheren finanziellen Aufwand erfordert, also zum Beispiel 20.000 Euro netto plus regelbesteuert 3.800 Euro, können Geschädigte neben den 10.000 Euro für Reparaturkosten weitere 1.800 Euro verlangen, wenn sie ausdrücklich zur konkreten Abrechnung übergehen.
Wird das Ersatzfahrzeug differenzbesteuert erworben mit einem Mehrwertsteueranteil von 2,4% entsprechend 280 Euro müssen m.E. auch diese voll erstattet werden, weil die Gesamtkosten des Ersatzkaufs höher sind als „der nach Maßgabe des Wirtschaftlichkeitspostulats erforderliche niedrigere Betrag“, hier als 11.900 Euro brutto.
Was aber wenn ein Ersatzkauf für 5.000 Euro zzgl. 950 Euro Mehrwertsteuer getätigt wird? Konkret angefallen sind nur 5.950 Euro und die Geschädigte würde weniger erhalten als bei fiktiver Abrechnung mit 10.000 Euro netto.
Nach Lemcke, RuS 2014, 99 geht es dann aber nicht um eine unzulässige Vermengung zweier Abrechnungsarten, sondern um eine Aufspaltung der Abrechnung; teils wird fiktiv, teils konkret abgerechnet. Dem ist zuzustimmen, denn anderenfalls entstünde der Geschädigten eben doch ein Nachteil. Entschieden hat der BGH diese Frage bisher nicht.
In solchen Fällen sollte deshalb ausdrücklich teils fiktiv und teils konkret abgerechnet werden mit der Gesamtforderung von 10.950 Euro. Hilfsweise sollte wegen der nicht gesicherten Rechtslage dann nach dem höheren Gesamtbetrag, hier dem fiktiven Schaden von 10.000 Euro die Abrechnung verlangt werden.
Gleiches gilt, wenn kein Ersatzkauf, sondern Minderreparaturaufwendungen mit Mehrwertsteueranteil vorgenommen werden.
Nur so kann es dabei bleiben, dass Geschädigten aus dem Vermischungsverbot kein Nachteil erwächst. Ein anderes Ergebnis wird Geschädigten nicht zu vermitteln sein. Ihnen ist am Ersatz ihrer tatsächlichen unfallbedingten Aufwendungen gelegen. Eine saubere juristische Dogmatik ist für sie nicht entscheidend.



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