I.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 544 Abs. 2 Nr. 1, 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.
II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, jedoch unbegründet.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.
Der Kläger steht unter keinem Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu.
1. §§ 826, 31 BGB
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 14 m.w.N.).
Von einem sittenwidrigen Verhalten im Zusammenhang mit dem 'Dieselskandal' ist insbesondere auszugehen, wenn ein Unternehmen basierend auf einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse die Motorsteuerungssoftware in von ihm hergestellten Dieselfahrzeugen bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und so das KBA zwecks Erlangung der Typgenehmigung bewusst und gewollt täuscht. Denn dies führt nicht nur zu einer Erhöhung der Umweltbelastung durch Stickoxide, sondern birgt auch die Gefahr, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge droht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/09 -, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 -, juris Rn. 11).
Nach der Rechtsprechung des BGH ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, juris Rn. 30; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 – juris Rn. 18). Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 - juris Rn. 18).
Gemessen an diesem Maßstab hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass der Kläger bereits nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug eine unzulässige Motorsteuerungssoftware eingebaut ist.
Der Kläger hat bereits nicht dargetan, dass sich die behaupteten Funktionen, die er als unzulässige Abschalteinrichtungen ansieht und welcher er auch zum Gegenstand seiner Berufungsangriffe macht, sich in dem streitgegenständlichen Fahrzeug befunden haben. Eine Partei darf im Rahmen ihres Vortrags zwar auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 - juris Rn. 21). Unbeachtlich ist der auf Vermutung gestützte Sachvortrag einer Partei aber dann, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (BGH, a.a.O., Rn. 22).
So liegt der Fall hier. Für die Behauptung des Klägers sind keine tatsächliche Anknüpfungstatsachen dargelegt oder sonst ersichtlich. Sämtliche Anlagen, auf die der Kläger das Vorhandensein der behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen sowie eine Prüfstandserkennung stützen möchte, lassen nicht erkennen, dass dabei Fahrzeuge betroffen sind, die mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbar sind.
Der Kläger hat die von ihm in der Klageschrift zitierten Gutachten und Rückrufbescheide des KBA nicht vorgelegt. Ein Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist nicht ersichtlich. Der von dem Kläger angesprochene Rückrufbescheid, in dem ein Thermofenster beanstandet wird, das die Abgasbehandlung bereits am 17°C abschaltete bzw. drosselte, betrifft nur ältere Fahrzeuge der Emissionsklasse Euro 6b, die noch nicht wie das streitgegenständliche Fahrzeug bereits ab Werk mit der neuesten Emissionssoftware ausgestattet werden konnten. Der Kläger ist insoweit dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 12. Februar 2021, Seite 4-6, Bd. I, Bl. 37-39 d.A.) zu der bereits im Sommer 2016 in Absprache mit dem KBA erfolgten Umstellung der Produktion auf die vom KBA geprüfte und mit Bescheid vom 21. Februar 2017 frei gegebene neueste Software-Version mit keinem Wort entgegen getreten, so dass dieser Vortrag als zugestanden gilt. Danach enthält das streitgegenständliche Fahrzeug im Gegensatz zu älteren Fahrzeugen, für die in der Folge ein entsprechendes Software-Update angeboten wurde, keine unzulässige Abschalteinrichtung.
Das gilt insbesondere auch für die vom Kläger behauptete unzureichende Abgaskontrolle. Bereits mit Schriftsatz vom 12. Februar 2021 (Seite 6, Bd. I, Bl. 39 d.A.) hatte die Beklagte dazu ausgeführt, dass die Abgasrückführung nach der Umstellung der Produktion auf die neuste Software-Version, die bereits im Sommer 2016 erfolgte und auch das erst im Januar 2017 erstzugelassene Fahrzeug des Klägers betraf, nicht wie bei älteren Fahrzeugen ab 17° C, sondern erst in einem Temperaturbereich von minus 11° C und plus 50° C wirksam sei. Diesem Vortrag ist der Kläger nicht entgegengetreten.
Entgegen der Auffassung des Klägers verletzt hier die Beklagte nicht ihre sekundäre Darlegungslast. Die sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Nach diesen Grundsätzen setzt eine sekundäre Darlegungslast jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19 –, juris Rn. 27 f.).
Wie ausgeführt hat der Kläger vorliegend schon keine ausreichenden Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung und einer Prüfstandserkennung vorgetragen, die die Installation einer Umschaltlogik im streitgegenständlichen Motor nahelegen, so dass die Beklagte diesbezüglich keiner sekundären Darlegungslast unterliegt.
2. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB
Das Landgericht hat zu Recht aus den unter Ziff. 1 dargelegten Erwägungen einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB verneint, weil ein substantiierter Vortrag des Klägers zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehlt, über die im Typgenehmigungsverfahren getäuscht wurde.
3. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
Ein Anspruch auf Erstattung eines Differenzschadens gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV besteht ebenfalls nicht.
Nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 26. Juni 2023 (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris) kann dem Käufer eines Fahrzeugs, in dem eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist, ein Anspruch auf Erstattung eines Differenzschadens zustehen.
Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind jedoch nicht dargetan.
Der Kläger hat bereits nicht dargelegt, dass die Übereinstimmungsbescheinigung unzutreffend ist. Unzutreffend ist diese Bescheinigung dann, wenn eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs.2 VO (EG) 715/2007 verbaut worden ist. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung ist der Anspruchsteller (BGH, a.a.O., Rn. 53).
Was eine Abschalteinrichtung ist, ergibt sich aus Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007. Danach handelt es sich hierbei um ein Konstruktionsteil, das Parameter ermittelt, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu beeinflussen, dass seine Wirksamkeit unter Bedingungen, die bei normalem Betrieb des Fahrzeugs vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird (BGH, a.a.O., Rn 51).
Der Kläger hat diese Voraussetzung nicht dargetan. Er hat nicht dargelegt, dass auch bei einem nach Entwicklung des Software-Updates produzierten Fahrzeug wie dem des Klägers noch Änderungen an der Motorsteuerungssoftware vorhanden sind, die unter vernünftig zu erwartenden normalen Betriebsbedingungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 eine Minderung des Emissionskontrollsystems bewirken. So ist er auch in der zweiten Instanz dem Vortrag der Beklagten, dass die Abgasrückführung nach dem Software-Update zwischen minus 11°C bis plus 50°C wirksam sei, nicht hinreichend entgegengetreten. Noch mit Schriftsatz vom 03.09.2024 hat er auf den Hinweis des Senats, dass die Berufung unbegründet sei, weil nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht davon ausgegangen werden könne, dass eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut seien, mitgeteilt, die Berufung werde nicht zurückgenommen, weil die Beklagte sich zu keinem Zeitpunkt zu der Bedatung des unstreitig installierten Thermofensters geäußert habe, so dass der diesbezügliche Vortrag der Beklagten mangels substantiierten Bestreitens der Entscheidung zugrunde zu legen ist. Danach ist bei dem unstreitig verbauten Thermofenster nicht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen.
Grundsätzlich muss die Abgasrückführung als Teil des Emissionskontrollsystems unter Betriebsbedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, uneingeschränkt wirksam sein. Anderenfalls liegt eine Abschalteinrichtung vor. Dabei umfassen die normalen Betriebsbedingungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 die tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022, C-128/20 -, Rn. 40; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 -, juris Rn. 47), so dass zu ihnen auch der Außentemperaturbereich gehört, wie er im Gebiet der Europäischen Union üblicherweise vorkommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 -, juris Rn. 50).
Welchen Temperaturbereich die normalen Betriebsbedingungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 genau umfassen, ist dabei durch die Rechtsprechung bislang nicht abschließend geklärt (vgl. hierzu OLG Celle, Urteil vom 20. März 2024 – 7 U 287/22 –, juris Rn. 31). Während ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 22. Februar 2024 – 24 U 254/21 -, juris Rn. 75; OLG Frankfurt, Urteil vom 29. November 2023 – 19 U 185/22 -, juris Rn. 14, jeweils unter Verweis auf die Entscheidung des VG Schleswig vom 20. Februar 2023 – 3 A 113/18 -, juris Rn. 267, 274) davon ausgeht, dass hierzu Außentemperaturen zwischen -15°C und +40°C zählen, sollen nach einem anderen Teil der Rechtsprechung „zweistellige Minusgrade - etwa in Skandinavien - und Temperaturen um 40 °C - etwa in Südeuropa“ zu den üblichen, im Unionsgebiet üblichen Temperaturen gehören (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 8. Dezember 2023 – 1 U 105/20, juris Rn. 91). Nach der Auffassung eines anderen Senats des OLG Schleswig sollen die „normalen Betriebsbedingungen“ im Gebiet der Europäischen Union sogar lediglich einen Temperaturbereich von 0°C bis +30°C umfassen (OLG Schleswig, Urteil vom 10. Oktober 2023 – 7 U 100/22 -, juris Rn. 65).
Auch bei der Annahme, dass auch deutlich unter 0°C liegenden Temperaturen zu den üblichen Betriebsbedingungen gehören, steht in diesem Fall, in dem die Bedatung eine wirksame Abgasrückführung auch bei zweistelligen Minustemperaturen und bis 50°C gewährleistet, zur Überzeugung des Senats fest, dass die Abgasrückführung als Teil des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 uneingeschränkt wirksam ist.
Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in den Sachen C 251/22, C 308/22, C 666/23 (Vorabentscheidungsersuchen des LG Ravensburg zur Vereinbarkeit der Annahme eines Verbotsirrtums, der Schadensminderung bzw. -aufzehrung durch ein Software-Update oder die Anrechnung des Restwertes eines von einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffenen Fahrzeugs mit europarechtlichen Vorschriften) kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die dort dem Europäischen Gerichtshof vorgelegten Rechtsfragen für die Entscheidung hiesigen Rechtsstreits keine Rolle spielen, nachdem es - wie ausgeführt - bereits an der hinreichenden Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehlt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der zitierten Rechtsprechung und den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.
