Erstattungsfähigkeit der Kosten des Vorverfahrens

Das FG Köln hat mit Beschluss vom 22.2.2024 (2 Ko 2202/23) zur Erstattungsfähigkeit der Kosten des Vorverfahrens entschieden. Der Richter am FG Dr. Michael Henningfeld kommentiert das Urteil und gibt Hinweise für die Praxis:

Rechtsanwälte erhalten für das „Betreiben eines Geschäfts“ gem. Vorbemerkung 2.3 Abs. 3 VV RVG eine Geschäftsgebühr. Dieses Geschäft kann in der Betreuung eines Verwaltungsverfahrens bestehen, und zwar sowohl des Ausgangsverfahrens als auch des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens. Die entsprechenden Regelungen gelten gem. der seit dem 1.7.2020 maßgeblichen Fassung von § 40 StBVV entsprechend auch für Steuerberater. Die Erstattungsfähigkeit der vorgerichtlich entstandenen Kosten ist für das finanzgerichtliche Verfahren § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO geregelt. Danach sind die Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat und wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren (also das Einspruchsverfahren) für notwendig erklärt. Erstattungsfähig sind also nur die Gebühren für das Betreuen des Einspruchsverfahrens und diese der Höhe nach auch nur, soweit der Streitgegenstand im Klageverfahren weiterverfolgt wurde. Hieran anknüpfend stellt sich die im Besprechungsfall entscheidende Frage, ob der Bevollmächtigte im Vorverfahren nach außen erkennbar aufgetreten sein muss oder nicht. Früher hat der BFH die Auffassung vertreten, dass eine Erstattungsfähigkeit der Gebühren für das Einspruchsverfahren nur dann gegeben ist, wenn der Bevollmächtigte im Vorverfahren dem FA gegenüber erkennbar aufgetreten ist (BFH-Urteil vom 7.11.1969 III B 36/69, juris). Der BFH vertrat die Auffassung, dass es bei fehlendem Außenauftritt des Bevollmächtigten an einer „Zuziehung“ fehle. Diese Auffassung hat der BFH auch noch 1974 bestätigt (Beschluss vom 17.9.1974 VII B 112/73, BFHE 113, 409, BStBl II 1975, 196), aber 1976 an seiner Rspr. nicht mehr festgehalten und entschieden, dass es für die Erstattungsfähigkeit nicht darauf ankommt, ob ein Bevollmächtigter während des Vorverfahrens gegenüber dem FA selbst aufgetreten ist (BFH-Beschluss vom 9.3.1976 VII B 24/74, juris). Dem ist das Gericht im Besprechungsfall gefolgt und hat sich entsprechend von einer anderslautenden Entscheidung des FG Düsseldorf vom 5.3.2014 6 Ko 307/14 KF (EFG 2014, 863), die sich noch auf die frühere Rspr. des BFH bezog, abgegrenzt. Für vergleichbare Fallgestaltungen ist es ratsam, rechtzeitig eine Dokumentation über die nach außen zunächst nicht erkennbare Tätigkeit eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sicherzustellen, um im späteren Kostenfestsetzungsverfahren Beweisnöte zu vermeiden.