Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Verrechnungsbeschränkung für Termingeschäftsverluste

Das FG Rheinland-Pfalz hat mit Urteil vom 5.12.2023 (1 V 1674/23) zu Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit der Verrechnungsbeschränkung für Termingeschäftsverluste entschieden. Die Richterin am FG Natalia Nitzsche kommentiert das Urteil und gibt Hinweise für die Praxis:

I. Problemstellung

Gegenstand der Entscheidung ist die Frage, ob die betragsmäßige Verlustverrechnungsbeschränkung bei Termingeschäften verfassungsgemäß ist.

II. Rechtslage

Nach § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG dürfen Verluste aus Kapitalvermögen nicht mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i.d.F. des JStG 2020 enthält einen besonderen Verlustverrechnungskreis für Verluste aus Termingeschäften i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG. Danach dürfen Verluste aus Termingeschäften nur i.H.v. 20 000 € mit Gewinnen aus Termingeschäften und mit Einkünften aus Stillhalterprämien nach § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG verrechnet werden; die Sätze 2 und 3 gelten sinngemäß mit der Maßgabe, dass nicht verrechnete Verluste je Folgejahr nur bis zur Höhe von 20 000 € mit Gewinnen i.S. des Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und mit Einkünften i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG verrechnet werden dürfen. Diese Einschränkungen gelten für nach dem 31.12.2020 entstehende Verluste.

III. Die Entscheidung des FG

Das FG hat im Aussetzungsverfahren erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Verlustverrechnungsbeschränkung für Termingeschäfte geäußert. Dabei hat es sich im Wesentlichen von folgenden Überlegungen leiten lassen: Zunächst hielt das FG es für bedenklich, bei der Anwendung des § 69 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 FGO ein besonderes Aussetzungsinteresse zu fordern. Die Entscheidung darüber hat es dann aber im Hinblick darauf, dass die Interessenabwägung zu Gunsten der Ast. ausfiel, dahinstehen lassen. Denn auf einen tatsächlichen Gewinn aus Termingeschäften i.H.v. „nur“ 23 342 € müsste der Ast. Einkommensteuer i.H.v. 59 860 € zahlen. Außerdem hatte der Antragsgegner weder dargelegt noch war sonst ersichtlich, dass die Gewährung der AdV im Streitfall das öffentliche Interesse an einer geordneten Haushaltsführung berühren könnte.

Die Gesetzesbegründung für die Schaffung eines besonderen Verlustverrechnungskreises für Termingeschäfte (Begrenzung des Investitionsvolumens und der daraus für Anleger resultierenden Verlustrisiken) befand das FG für nicht überzeugend. Einen sachlich rechtfertigen Grund für die mit der betragsmäßigen Einschränkung der Verlustverrechnung verbundene verfassungswidrige Durchbrechung des Leistungsfähigkeitsprinzips vermochte das FG nicht zu erkennen. Es sei auch nicht überzeugend, dass bei Termingeschäften der Eintritt von Verlusten deutlich wahrscheinlicher sei als bei sonstigen betrieblichen Tätigkeiten. Der spekulative Charakter von Termingeschäften rechtfertige eine Sofortversteuerung von Gewinnen nicht. Auch erschließe sich nicht, auf welche Weise diese Maßnahme zum Erreichen der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele beitragen solle. Im Hinblick auf das objektive Nettoprinzip sei es nicht folgerichtig, dass der Stpfl. den Gewinn vollumfänglich im Zeitpunkt des Zuflusses versteuern solle, die Anerkennung seiner Verluste aber betragsmäßig begrenzt werde. Daneben bestehe die Gefahr des endgültigen Scheiterns einer Verlustverrechnung (Lebenserwartung bzw. Ableben des Stpfl., Verlegung Wohnsitz ins Ausland, keine Erzielung von positiven Einkünften aus Termingeschäften oder Stillhalterprämien mehr). Im Streitfall bräuchte der Ast. für die Verrechnung des gesondert festgestellten Verlustes i.H.v. 207 289 € bereits jetzt schon über zehn Jahre, um die Verluste auszugleichen – und dies unter der Voraussetzung, dass im Rahmen der Termingeschäftsschedule jedes Jahr positive Einkünfte aus Termingeschäften und Stillhalterprämien von mindestens 20 000 € zur Verfügung stünden und keine weiteren Verluste hinzukämen. Schließlich hat das FG – anders als Ag. – die vom VIII. Senat des BFH im Vorlagebeschluss an das BVerfG vom 17.11.2020, VIII R 11/18 (BStBl II 2021, 562) genannten Gründe als auf den Streitfall und die Vorschrift des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i. d. F. des JStG 2020 übertragbar angesehen.

IV. Einordnung und Würdigung der Entscheidung

Die Entscheidung behandelt die Frage, ob die mit der betragsmäßig beschränkten Verlustverrechnung bei Termingeschäften verbundene Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist. Das FG teilt die von der überwiegenden Literatur gegen die in § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i.d.F. des JStG 2020 enthaltene Regelung erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. zum Meinungsstand Bleschick in Kirchhof/Seer, EStG, 22. Aufl. 2023, V. Besonderer Verlustverrechnungskreis für Termingeschäfte (Abs. 6 Satz 5) Rz. 177b, m.w.N.; sehr ausführlich Drüen, FR 2020, 663; Jachmann-Michel, jM 2020, 120; Jachmann-Michel, BB 2020, 727; Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 20 EStG Rz. J 20-4). Im Rahmen der Begründung seiner AdV-Entscheidung folgt das FG auch den in dem Vorlagebeschluss des BFH vom 17.11.2020, VIII R 11/18 (BStBl II 2021, 562) genannten Gründen zu Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit der Verlustverrechnungsbeschränkung für Aktienveräußerungsverluste nach § 20 Abs. 6 Satz 4 EStG und überträgt diese auf die Verlustverrechnungsbeschränkung bei Termingeschäften, die in der Literatur als noch weit fragwürdiger als die Verlustverrechnungsbeschränkungen für Aktienveräußerungen angesehen werden (vgl. Jachmann-Michel, BB 2020 ,727).

V. Hinweise für die Praxis

Der Ag. hat die vom FG zugelassene Beschwerde eingelegt, so dass der BFH zu dieser Frage Stellung nehmen kann. Soweit ersichtlich handelt es sich um ein „Musterverfahren“. Den betroffenen Stpfl. ist zu raten, mit Verweis auf das beim BFH anhängige Beschwerdeverfahren VIII B 113/23 (AdV) Einspruch einzulegen und auf die sog. Zwangsruhe gem. § 363 Abs. 2 Satz 2 AO hinzuweisen. Von dieser werden Musterverfahren vor dem EuGH, BVerfG oder einem obersten Bundesgericht erfasst, die wegen der Verfassungsmäßigkeit einer im Streitfall anzuwendenden Norm anhängig sind. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck des § 363 Abs. 2 Satz 2 AO muss das Musterverfahren nicht zwingend in der Hauptsache auf abschließende Klärung der aufgeworfenen Rechtsfrage gerichtet sein. Auch AdV-Verfahren können die Zwangsruhe rechtfertigen (vgl. Cöster in Koenig, AO, 4. Aufl. 2021, § 363 Rz. 46). Das automatische Ruhen des Verfahrens tritt nur ein, wenn sich der Einspruchsführer zur Begründung seines Einspruchs auf das Musterverfahren stützt. Die Finanzbehörde kann die Verfahrensruhe durch einen Vorläufigkeitsvermerk beenden (§ 363 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 AO).