1. Beruft sich ein Betriebsratsmitglied bei seiner konkreten hypothetischen Karriere (fiktiven Beförderung) auf zwei (oder mehr) unterschiedliche Stellenangebote, die es wegen seiner Betriebsratstätigkeit abgelehnt haben will, handelt es sich um jeweils unterschiedliche Streitgegenstände.
2. Aus § 78 Satz 2 BetrVG kann sich i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. Das ist etwa dann der Fall, wenn sich das Betriebsratsmitglied erfolgreich auf eine konkrete freie bzw. freiwerdende (Beförderungs-)Stelle beworben und eine entsprechende Zusage des Arbeitgebers nur wegen der beabsichtigten Fortführung seines Betriebsratsmandats ausgeschlagen hat (fiktive Beförderung bzw. hypothetische Karriere).
3. Wendet der Arbeitgeber gegenüber dem auf einen solchen Sachverhalt gestützten Anspruch ein, das dem Betriebsratsmitglied unterbreitete Angebot stelle eine unzulässige Begünstigung i.S.v. § 78 Satz 2 BetrVG dar - etwa, weil dieses die Anforderungen an die höher dotierte Stelle von vornherein nicht erfüllen würde -, obliegt ihm im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast hierzu ein substantiierter Vortrag, zu dem sich dann wiederum das letztlich darlegungs- und beweisbelastete Betriebsratsmitglied als Anspruchsteller konkret erklären muss.
4. Es stellt keine Begünstigung des Betriebsratsmitglieds dar, wenn bei seiner Beförderung auf eine höherwertigere Stelle seine während seiner Amtstätigkeit erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen berücksichtigt werden. Voraussetzung ist aber, dass der Befähigungszuwachs auch außerhalb des Betriebsratsamts für die jeweilige Stelle karriere- und vergütungsrelevant ist.
- A.
Problemstellung
Das BAG hatte sich erneut mit der Frage der „richtigen“ Betriebsratsvergütung auseinanderzusetzen. Streitrelevant war hierbei nicht die richtige Vergütung innerhalb eines Vergütungssystems, sondern die Vergütung unter Beachtung einer (hypothetischen) Beförderung. Das BAG bleibt dabei seiner bis dato aufgezeigten Rechtsprechungslinie treu.
- B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger ist seit 1987 bei der Beklagten beschäftigt und wurde 2006 erstmals in den Betriebsrat gewählt. Seit diesem Zeitpunkt ist er freigestelltes Betriebsratsmitglied. Zum Zeitpunkt der Amtsübernahme war er als Elektriker in der Entgeltstufe (ES) 13 des RTVE eingruppiert. Bei der Beklagten gilt neben dem RTVE noch ein Tarifvertrag für Beschäftigte mit Spezialisten- oder Führungsfunktion (Tarif Plus).
Der Kläger nahm während seiner Tätigkeit im Betriebsrat an zahlreichen Lehrgängen und Weiterbildungsmaßnahmen teil. In den Folgejahren wurde er immer wieder unter dem Hinweis auf die betriebsübliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer höhergruppiert, zuletzt zum 01.01.2017 in die ES 20.
Im Jahr 2020 bewarb sich der Kläger auf die freie Stelle des Werkpressesprechers und setzte sich im Bewerbungsgespräch gegen neun weitere Bewerber durch, obwohl er nicht über das in der Stellenausschreibung geforderte Fach- bzw. Hochschulstudium verfügte. Die Beklagte sagte dem Kläger die Stelle sowie die Übernahme in den Tarif Plus zu. Gleichwohl lehnte der Kläger das Stellenangebot letztlich wegen seines Betriebsratsamtes ab. Deshalb übernahm die Beklagte den Kläger nicht in den Tarif Plus.
Unter Hinweis auf die BGH-Entscheidung vom 10.01.2023 nahm die Beklagte eine Kürzung des Gehalts vor, stufte den Kläger in die ES 15 ein und forderte die angebliche Überzahlung zurück.
Der Kläger klagte auf Vergütung nach Maßgabe des Tarif Plus. Die Beklagte machte widerklagend die Rückzahlung der aus ihrer Sicht zu viel erhaltenen Vergütung geltend.
Das Arbeitsgericht hatte der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht (LArbG Hannover, Urt. v. 29.07.2024 - 4 Sa 536/23 m. Anm. Holler, jurisPR-ArbR 1/2025 Anm. 2) hat sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewiesen.
Das BAG hat der Revision des Klägers überwiegend stattgegeben und die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Der Kläger hat aus Sicht des Senats nach § 78 Satz 2 BetrVG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe des Tarif Plus.
Das BAG stellte in seiner Entscheidung fest, dass eine Benachteiligung wegen des Betriebsratsamtes nach § 78 Satz 2 BetrVG auch dann vorliegt, wenn das Betriebsratsmitglied eine Stellenzusage allein wegen der Fortführung seines Mandats ausgeschlagen hat. Auch in diesem Fall kann sich das Betriebsratsmitglied auf eine fiktive Beförderung berufen.
Beruft sich der Arbeitgeber zur Abwehr des Anspruchs darauf, in dem unterbreiteten Stellenangebot und der Stellenzusage liege eine unzulässige Begünstigung i.S.v. § 78 Satz 2 BetrVG, hat er Tatsachen substanziiert vorzutragen, die diesen Schluss zulassen. Erst dann muss sich das darlegungs- und beweisbelastete Betriebsratsmitglied hierzu konkret erklären. Dabei sind nach Ansicht des Senats bei der Auswahlentscheidung für eine Stellenbesetzung auch diejenigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen zu berücksichtigen, die das Betriebsratsmitglied während seiner Amtstätigkeit erworben hat, sofern dieser Befähigungszuwachs auch außerhalb des Betriebsratsamts für die jeweilige Stelle karriere- und vergütungsrelevant ist.
- C.
Kontext der Entscheidung
Hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit von während des Betriebsratsamts erworbenen Kompetenzen bestätigt der Senat seine Rechtsprechung (BAG, Urt. v. 13.08.2025 - 7 AZR 174/24) und grenzt sich hierbei klar von der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 10.01.2023 - 6 StR 133/22) ab.
Der Senat stellt auch klar, dass eine fiktive Beförderung und eine höhere Vergütung auch dann greifen, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsratsmitglied tatsächlich ein Angebot einer Beförderungsstelle macht, das Betriebsratsmitglied dieses jedoch wegen der Betriebsratstätigkeit ablehnt. Das scheint nicht richtig zu sein:
Es erschließt sich nicht ohne Weiteres, weshalb das Betriebsratsmitglied eine Vergütung für eine Stelle erhält, für die es sich bewusst nicht entschieden hat. Allein der Verweis und das Argument, man habe diese aufgrund des Betriebsratsamtes abgelehnt, erscheinen vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelungen der §§ 37 ff. BetrVG und einer ggf. erforderlichen „Doppelbesetzung“ schwach und nicht wirklich überzeugend (ebenso Annuß, RdA 2025, 322, 324). Diese Art der „fiktiven“ Beförderung hat zur Konsequenz, dass das Betriebsratsmitglied eine Vergütung für eine Stelle erhält, die es auch ohne das Betriebsratsmandat nicht erhalten hätte – da es diese proaktiv abgelehnt hat (so auch Annuß, RdA 2025, 322, 324). Insoweit setzt das Betriebsratsmitglied durch seine Ablehnung der Stelle selbst eine „Zäsur“ in der hypothetischen Betrachtung. Insoweit unterscheidet sich die Fallkonstellation von derjenigen, in der sich der freigestellte Amtsträger auf eine bestimmte Stelle wegen seiner Freistellung tatsächlich nicht beworben hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre.
Auch hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast bestätigt der Senat für den konkreten Fall seine „Modifikation“ der allgemeinen Grundsätze: Wendet der Arbeitgeber bei Inaussichtstellung oder Zusage einer bestimmten Stelle nachträglich ein, dass das Betriebsratsmitglied nicht über die für die Stelle erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, so liegt es im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast zunächst bei ihm, hierzu einen substanziierten Vortrag zu halten, auf den sich das Betriebsratsmitglied sodann entsprechend seiner Darlegungs- und Beweislast einlassen muss.
- D.
Auswirkungen für die Praxis
Arbeitgeber müssen auch weiterhin verstärkt die Rechtsprechungsentwicklung zur Betriebsratsvergütung im Blick behalten und die verschiedenen „Spielarten“ einer Vergütungsentwicklung von Betriebsratsmitgliedern – § 37 Abs. 4 BetrVG und § 78 Satz 2 BetrVG – voneinander sauber trennen, um die Vergütung ihrer Betriebsräte richtig bestimmen zu können. Das gilt nicht nur in materieller, sondern auch in prozessualer Hinsicht, da das BAG hier von jeweils eigenständigen Streitgegenständen ausgeht, die nicht miteinander vermengt werden dürfen.
Die Entscheidung zeigt auch deutlich auf, dass es für Arbeitgeber aufgrund der von der Rechtsprechung gesetzten Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast relativ schwer ist, von tatsächlich bezahlter Vergütung oder von (vollmundigen) Stellenzusagen wieder loszukommen. Arbeitgeber werden sich hierbei regelmäßig selbst in Widerspruch setzen und an der vom BAG geforderten Substanziierung scheitern, jemanden für eine Stelle als ungeeignet zu deklarieren, der ggf. vor nicht allzu langer Zeit aus Arbeitgebersicht noch für die Stelle geeignet war.
Dennoch bleibt es – auch vor dem Hintergrund der Untreue-Rechtsprechung des BGH – Aufgabe der Arbeitgeber, etwaige Vergütungsentwicklungen und (hypothetischen) Karrierewege ihrer Betriebsratsmitglieder in den Blick zu nehmen und ggf., auch unter Zuhilfenahme gerichtlicher Entscheidungen, entsprechend korrigierend einzugreifen.
