juris PraxisReporte

Leitsatz

Besteht grundsätzlich eine Ausschreibungspflicht, greift die Mitbestimmung wegen des Verzichts auf die Ausschreibung zu besetzender Stellen (§ 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG) unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder ins Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist.

A.

Problemstellung

Nach dem im Streitfall anwendbaren Hamburgischen Personalvertretungsgesetz hat der Personalrat beim Verzicht auf die Ausschreibung von Stellen, die besetzt werden sollen, mitzubestimmen (§ 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG). Ein entsprechender Mitbestimmungstatbestand findet sich auch im Bundespersonalvertretungsgesetz (§ 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG n.F., der § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG in der bis zum 15.06.2021 geltenden Fassung entspricht). Im Streitfall war ein Regelwerk einschlägig, das die Ausschreibung zu besetzender Stellen zwar grundsätzlich anordnete, zugleich jedoch auch bestimmte Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht vorsah. Dies warf die zwischen den Beteiligten streitige Frage auf: Ist der Mitbestimmungstatbestand des Verzichts auf eine Ausschreibung auch dann einschlägig, wenn der Dienststellenleiter geltend macht, im konkreten Fall sei eine solche Ausnahmebestimmung anzuwenden, so dass keine Ausschreibungspflicht bestehe?

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Antragsteller des Verfahrens ist der bei einem Bezirksamt der Freien und Hansestadt Hamburg (FHH) gebildete Personalrat. Beteiligte ist die Dienststellenleiterin des Amtes. Diese informierte den Antragsteller darüber, dass sie innerhalb des Fachamtes Jugend- und Familienhilfe zum einen die Sozialamtfrau A vom Dienstposten ASD-L 40 auf den seit dem 01.10.2020 freien Dienstposten BAS-L 10 umgesetzt habe. Zum anderen habe sie die Sozialamtfrau B, die vor ihrer Elternzeit den Dienstposten ASD-L 30 bekleidete, auf den Dienstposten ASD-L 40 gesetzt. Eine vorherige dienststelleninterne Ausschreibung fand jeweils nicht statt. Alle betroffenen Dienstposten sind nach der Besoldungsgruppe A 11 bewertet, der auch die beiden Beamtinnen zugeordnet sind. In dem vom Antragsteller eingeleiteten personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren beim VG hat er geltend gemacht, die Beteiligte habe dadurch sein Mitbestimmungsrecht verletzt, dass sie Frau A ohne vorherige Ausschreibung umgesetzt und zugleich Frau B nach Beendigung ihrer Elternzeit auf der Stelle ASD-L 40 untergebracht habe. Sein entsprechender Feststellungsantrag ist sowohl vor dem VG als auch vor dem OVG erfolglos geblieben. Auf die vom OVG zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers hat das BVerwG die angegriffenen Beschlüsse der Vorinstanzen geändert und festgestellt, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gemäß § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG wegen des Verzichts auf die Ausschreibung der zu besetzenden Stellen verletzt hat. Dass die Voraussetzungen dieses Mitbestimmungstatbestands hier vorlagen, begründet das BVerwG im Wesentlichen wie folgt:

I. Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten (§ 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG) setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Dabei ist die erforderliche grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung nicht bereits aus diesem Mitbestimmungstatbestand selbst zu entnehmen. Sie muss sich vielmehr aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergeben oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Für die vorliegenden Fälle hat der Gesetzgeber die Entscheidung dafür, dass üblicherweise eine Ausschreibung stattzufinden hat, in § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG getroffen. Nach dieser Regelung sollen die Bewerberinnen und Bewerber durch Stellenausschreibung ermittelt werden. Diese Sollregelung besagt, dass für den Regelfall auszuschreiben ist und nur in Ausnahmefällen davon abgesehen werden darf. Dies wird durch die Anordnung über Stellenausschreibungs- und Stellenbesetzungsverfahren für die hamburgische Verwaltung (Stellenanordnung) vom 08.12.2020 näher konkretisiert. In ihr heißt es in Ziffer 5.1: „Freie oder absehbar freiwerdende Stellen sind grundsätzlich auszuschreiben (vgl. § 10 HmbBG). Keine Ausschreibungspflicht besteht für freie Stellen, die durch FHH-interne Umsetzung, Abordnung, Versetzung, Zuweisung oder andere personalrechtliche Maßnahmen jeweils wertgleich besetzt werden sollen.“ Bereits aus der danach grundsätzlich bestehenden Ausschreibungspflicht gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG, den Ziffer 5.1 Satz 1 der Stellenanordnung aufgreift, folgert das BVerwG für den Bereich der Landesbeamten, dass jede Stellenbesetzung, welche der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtigt, der Mitbestimmung des Personalrats nach § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG unterliegt. Besteht – wie hier – grundsätzlich eine Ausschreibungspflicht, greift die Mitbestimmung wegen des Verzichts auf die Ausschreibung zu besetzender Stellen (§ 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG) nach Ansicht des BVerwG unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder ins Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist. Dies begründet das BVerwG insbesondere mit dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts:

Die Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit der Stellenausschreibung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Ob die zu besetzende Stelle dienststellenintern ausgeschrieben wird oder nicht, hat Gewicht, weil darin die Entscheidung darüber liegt, ob innerhalb der Dienststelle eine offene Bewerberkonkurrenz ermöglicht wird oder ob die Stelle auf andere Weise besetzt wird. Besteht grundsätzlich eine Ausschreibungspflicht und ist die Dienststellenleitung der Ansicht, dass im konkreten Fall eine Ausnahme von dieser Pflicht eingreift, bliebe die Beteiligung des Personalrats unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle vorenthalten würde. Zugleich wird vermieden, dass die Exekutive in die Lage versetzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände die Mitbestimmung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken. Auch dann, wenn die zuständige Dienstbehörde befugt ist, für ihren Geschäftsbereich durch Verwaltungsvorschrift Fallgestaltungen zu bestimmen, bei denen von einer Ausschreibung abgesehen wird, hat sie bei deren Anwendung das Mitbestimmungsrecht der zuständigen Personalvertretung zu beachten. Daher hält die Rechtsprechung in einem solchen Fall die Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens für unvermeidlich, wobei sich die Mitbestimmung des Personalrats im Zusammenhang mit der konkreten Stellenbesetzung jedenfalls darauf erstreckt, ob ein derartiger Ausnahmefall nach der Verwaltungsvorschrift gegeben ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.01.2010 - 6 P 10/09 Rn. 25 - BVerwGE 136, 29; BVerwG, Beschl. v. 04.05.2012 - 6 PB 1/12 Rn. 7 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr 117 u. BVerwG, Beschl. v. 04.02.2014 - 6 PB 36/13 Rn. 8 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr 122).

Als mit diesem Schutzgedanken des Mitbestimmungsrechts beim Verzicht auf Ausschreibung nicht vereinbar angesehen hat es das BVerwG, wenn – wie von der Vorinstanz vertreten – für das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestands nicht auf die grundsätzlich bestehende Verpflichtung zur Stellenausschreibung, sondern allein auf die durch Verwaltungsvorschrift geregelten Ausnahmen hiervon abgestellt wird. In den Blick zu nehmen ist nach Ansicht des BVerwG vielmehr das gesamte spezielle Regelwerk, das sich mit der Ausschreibung von Stellen befasst. Dieses sah hier für den Bereich der Landesbeamten eine grundsätzlich bestehende Ausschreibungspflicht vor. Auch wenn das Regelwerk (Ziffer 5.1 Satz 2 der Stellenanordnung) bei FHH-internen wertgleichen Umsetzungen bei der Besetzung freier Stellen keine rechtliche Verpflichtung zur Ausschreibung vorsieht, stellt dies – nicht anders als bei einer durch Rechtsverordnung begründeten Abweichungsmöglichkeit – lediglich eine durch eine Verwaltungsvorschrift begründete und nach dem Gesetz zulässige Ausnahme von diesem Grundsatz dar, lässt diesen selbst aber nicht, auch nicht bereichsspezifisch, entfallen.

II. Weiter führt das BVerwG aus, dass die Mitbestimmung gemäß § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG in den vorliegenden Fällen – anders als dies die Vorinstanz eingeschätzt hat – nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil es an einer für das Eingreifen der Mitbestimmung erforderlichen Maßnahme gefehlt habe. Zwar greift die Mitbestimmung bei einem bloßen bzw. schlichten Unterlassen der Ausschreibung nicht ein; vielmehr bedarf es einer Maßnahme des Dienststellenleiters, die wiederum ein positives – ausdrückliches oder konkludentes – Handeln voraussetzt. Dies folgt aus dem rechtssystematischen Zusammenhang mit den Regelungen, die für das Eingreifen der Mitbestimmung eine (beabsichtigte) Maßnahme des Dienststellenleiters erfordern (vgl. die §§ 80 Abs. 1 und 2, 87 Abs. 1 HmbPersVG; vgl. ebenso § 69 Abs. 1 BPersVG a.F. bzw. § 70 Abs. 1 BPersVG n.F.). Dies könnte zwar fraglich sein, wenn hier gar keine Entscheidung über die Ausschreibung und damit auch kein Ausschreibungsverzicht i.S.d. Mitbestimmungstatbestands vorgelegen hätte. Das war jedoch nicht der Fall.

Ein positives Handeln des Dienststellenleiters liegt nicht nur dann vor, wenn dieser gegenüber dem Personalrat oder sonst (ausdrücklich) verlautbart, dass im gegebenen Fall von einer Ausschreibung abgesehen wird. Eine hinreichende – stillschweigende – positive Entscheidung ist auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter eine Ausnahmevorschrift anwendet, die ein Absehen von einer Ausschreibung vorsieht. Denn dies setzt die Prüfung und Beurteilung ihrer Tatbestandsvoraussetzungen voraus. Von einem schlichten Unterlassen, welches nicht zur Mitbestimmung führt, ist nach der Rechtsprechung des BVerwG nur in solchen Fällen auszugehen, in welchen der Dienststellenleiter eine bisherige Praxis der Nichtausschreibung fortsetzt. Letzteres ist bei einer an Recht und Gesetz gebundenen Verwaltung nur bei einem ungeregelten Zustand denkbar, nicht aber dann, wenn – wie hier – Rechts- und Verwaltungsvorschriften die Ausschreibung grundsätzlich gebieten und nur Ausnahmen in bestimmten Fällen vorsehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.01.2010 - 6 P 10/09 Rn. 21 m.w.N. - BVerwGE 136, 29).

Nach den hier für das BVerwG bindenden tatsächlichen Feststellungen des OVG schrieb die Beteiligte zwar in Anwendung von Ziffer 5.1 Satz 2 der Stellenanordnung FHH-interne wertgleiche Umsetzungen etc. regelmäßig nicht aus, sondern nahm eine Ausschreibung nur dann vor, wenn eine interne, wertgleiche Besetzung einer freien Stelle wegen fehlenden Wechselinteresses oder wegen mangelnder Qualifikation wechselwilliger Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht möglich war, wobei dienststellenintern ein Interessenbekundungsverfahren vorgeschaltet wurde. Weil aber eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht bestand, bedurfte die Feststellung eines Ausnahmefalls (nach Ziffer 5.1 Satz 2 der Stellenanordnung) notwendig einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung des Dienststellenleiters. Die Anwendung der Ausnahmeregelung setzt nach Ansicht des BVerwG stets eine entsprechende Prüfung des Vorliegens ihrer Voraussetzungen im Einzelfall voraus und stellt sich damit nicht als bloßes Unterlassen, sondern als Maßnahme i.S.d. § 87 Abs. 1 HmbPersVG dar.

C.

Kontext der Entscheidung

Im vorliegenden Beschluss knüpft der 5. Senat an die mittlerweile ständige Rechtsprechung des BVerwG an, wonach für das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes des Absehens von Ausschreibung, wie er u.a. in § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG (und auf Bundesebene in § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG n.F., § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F.) normiert ist, eine außerhalb dieses Tatbestandes begründete grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung erforderlich ist. Dazu hatte bereits der 6. Senat in seinem Beschluss vom 14.01.2010 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung (zu § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F.) entschieden, dass eine Verpflichtung zur Ausschreibung von zu besetzenden Stellen nicht aus diesem Mitbestimmungstatbestand selbst zu entnehmen ist (BVerwG, Beschl. v. 14.01.2010 - 6 P 10/09 Rn. 12 m.w.N. - BVerwGE 136, 29). Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt vielmehr – wie dies der 6. Senat wiederholt formuliert hat – voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen (BVerwG, Beschl. v. 14.01.2010 - 6 P 10/09 Rn. 12 - BVerwGE 136, 29; BVerwG, Beschl. v. 04.05.2012 - 6 PB 1/12 Rn. 6 u. BVerwG, Beschl. v. 04.02.2014 - 6 PB 36/13 Rn. 5, 8). Diese Rechtsprechung hat der 5. Senat des BVerwG mit der vorliegenden und bereits einer dieser vorangehenden Entscheidung fortgesetzt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.12.2022 - 5 PB 2/22 Rn. 10 - PersV 2023, 265).

Die fortgeführte Verwendung der Formulierung, dass Stellen „üblicherweise“ ausgeschrieben werden müssen, darf dabei nicht dahin missverstanden werden, dass es vornehmlich auf eine (tatsächliche) Übung ankommt. Hinsichtlich der maßgeblichen Frage, ob eine grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung besteht, hat das BVerwG bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung (zu § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F.) herausgestellt, dass zunächst zu prüfen ist, ob es für den jeweiligen Bereich eine Rechtsvorschrift (also ein formelles oder materielles Gesetz) gibt, die eine Ausschreibungspflicht vorsieht. Fehlt es daran, ist im zweiten Schritt zu fragen, ob eine Verwaltungsvorschrift eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht begründet. Erst wenn es auch daran mangelt, kommt es in einem dritten Schritt darauf an, ob es in der Dienststelle eine Verwaltungspraxis in Bezug auf die Ausschreibung der in Rede stehenden Dienstposten gibt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.05.2012 - 6 PB 1/12 Rn. 9).

Die in der vorliegenden Entscheidung bekräftige Rechtsprechung, dass die Mitbestimmung im Falle des Bestehens einer grundsätzlichen Ausschreibungspflicht auch dann eingreift, wenn nach dem zugrunde zu legenden Regelwerk eine von der Dienststellenleitung in Anspruch genommene Ausnahme von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht vorgesehen ist, hat der 5. Senat zwischenzeitlich in einem weiteren Beschluss (BVerwG, Beschl. v. 11.04.2024 - 5 P 5/22) fortgesetzt und dazu ausgeführt: Besteht grundsätzlich eine Ausschreibungspflicht, bezieht sich die Mitbestimmung des Personalrats beim Absehen von der Ausschreibung im Zusammenhang mit der konkreten Stellenbesetzung sowohl darauf, ob die Voraussetzungen für die grundsätzliche Ausschreibungspflicht gegeben sind, als auch darauf, ob von der erforderlichen Ausschreibung ausnahmsweise abgesehen werden kann. Denn unter Wertungsgesichtspunkten besteht kein sachlicher Unterschied, ob von einer Stellenausschreibung abgesehen wird, weil der Dienststellenleiter bereits das Vorliegen der die grundsätzliche Ausschreibungspflicht begründenden Tatbestandsvoraussetzungen verneint oder die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes bejaht. Im letztgenannten Fall greift die Mitbestimmung unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder in das Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist (BVerwG, Beschl. v. 11.04.2024 - 5 P 5/22 Rn. 21 m.w.N. zur nunmehr st.Rspr.; vgl. dort auch Rn. 33 zum Vorliegen einer Maßnahme beim Absehen von Ausschreibung).

D.

Auswirkungen für die Praxis

Mit der vorliegenden Entscheidung bekräftigt das BVerwG seine Auffassung, dass die Mitbestimmung wegen des Verzichts auf die Ausschreibung zu besetzender Stellen (hier aus § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG) an eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht anknüpft, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder aus ständiger Verwaltungspraxis ergeben kann. Besteht eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht, greift die Mitbestimmung auch dann ein, wenn nach dem zugrunde zu legenden Regelwerk eine vom Dienststellenleiter in Anspruch genommene Ausnahme von dieser vorgesehen ist.