juris PraxisReporte

Leitsatz

Zur Unwirksamkeit eines Flächennutzungsplans, soweit mit diesem außerhalb der dargestellten Sondergebiete „Windkraftanlagen“ die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bewirkt werden soll.

A.

Problemstellung

Dem vorliegenden Urteil liegt eine typische Normenkontrolle hinsichtlich der Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen in einem Flächennutzungsplan zugrunde. Im Zentrum der Entscheidung stehen dabei vor allem praktische Fragen für die Gemeinden bezüglich der ortsüblichen Bekanntmachung und des räumlichen Geltungsbereichs von Konzentrationsflächen sowie der rechtmäßigen inhaltlichen Abwägung im Hinblick auf die Ausweisung der Konzentrationsflächen. Zuletzt werden die Heilungsmöglichkeiten formeller und materieller Fehler erörtert.

Die korrekte Ausweisung von Konzentrationsflächen in Flächennutzungsplänen ist immer wieder Gegenstand der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung. Dabei spielen sowohl formelle als auch materielle Fehler von Flächennutzungsplänen eine zentrale Rolle: Neben der ausdrücklichen Ausweisung von Konzentrationszonen und der damit einhergehenden Ausschlusswirkung für Windenergieanlagen im restlichen Gemeindegebiet ist für die Rechtmäßigkeit eines solchen Flächennutzungsplans eine gerechte Abwägung i.S.d. § 1 Abs. 7 BauGB vorzunehmen. Dies muss bei der planerischen Entscheidung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen.

Diese Entscheidung verdeutlicht einmal mehr die strengen Anforderungen an die formelle und materielle Rechtmäßigkeit von Flächennutzungsplänen sowie die Heilung von Fehlern.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Gegenstand des Normenkontrollverfahrens ist ein Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin, der u.a. in den Ortsteilen L. und P. ein Sondergebiet für die Nutzung von Windkraftanlagen, sog. Konzentrationsflächen, ausweist.

Die Antragsgegnerin hatte die Genehmigung des am 26.10.2000 beschlossenen Flächennutzungsplans durch den Landkreis vom 31.05.2001 mit Aushang vom 07.06.2001 bis 25.06.2001 erstmals bekannt gemacht. Im Zeitraum vom 12.01.2024 bis 29.01.2024 machte die Antragsgegnerin zur Heilung eines Bekanntmachungsfehlers die Genehmigung durch Aushang erneut bekannt, wobei sie auf die Konzentrationsflächen in den Ortsteilen L., P. und G. sowie auf den Ausschluss von Windenergieanlagen im übrigen Gemeindegebiet hinwies. Dieser Bekanntmachung war zu entnehmen, dass der Flächennutzungsplan rückwirkend zum 23.06.2001 wirksam werde.

Die Antragstellerin beantragte im Jahr 2021 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windenergieanlagen im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin, aber außerhalb der im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Sondergebiete. Nach Neubekanntmachung des Flächennutzungsplans kündigte das zuständige Landesamt für Umwelt Brandenburg, u.a. unter Verweis auf seine fehlende Normverwerfungskompetenz, an, den Antrag abzulehnen. In der Folge beantragte die Antragstellerin den Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin für unwirksam zu erklären, soweit dadurch die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollen.

Das OVG Berlin-Brandenburg hat dem Normenkontrollantrag stattgegeben und den Flächennutzungsplan für teilunwirksam erklärt. Der Antrag sei zulässig und begründet. Der angegriffene Flächennutzungsplan leide an formellen und materiellen Mängeln, die weder grundsätzlich unbeachtlich noch durch Zeitablauf unbeachtlich geworden seien.

Das OVG führt zunächst zur Zulässigkeit des Antrags aus, dass die entsprechende Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Bezug auf Flächennutzungspläne seit Langem anerkannt sei, soweit sie die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeiführen. Auch die Antragsbefugnis der Antragstellerin sei zu bejahen, da sie durch die Ausweisung der Sondergebiete und die damit einhergehende Ausschlusswirkung im übrigen Gemeindegebiet in ihrem Recht auf gerechte Abwägung ihrer Belange nach § 1 Abs. 7 BauGB verletzt sein könne. Zuletzt sei auch das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen. Der Flächennutzungsplan entfalte Wirkung für das von der Antragstellerin angestrengte Genehmigungsverfahren. Ein Ausschluss der Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB durch § 249 Abs. 1 BauGB liege mit Blick auf die Überleitungsvorschrift des § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht vor. Zudem greife keine Ausnahme von § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB.

Der Antrag sei auch begründet. Der Flächennutzungsplan leidet nach Ansicht des OVG Berlin-Brandenburg an formellen Fehlern. Die im Jahr 2024 erfolgte Bekanntmachung sei fehlerhaft, da es zum einen an der Bekanntmachungsanordnung des Bürgermeisters fehle und die Bekanntmachung zum anderen auf einen Plan verweise, der in dieser Form nie beschlossen worden sei. So liege das bekanntgemachte Sondergebiet G. im Gebiet der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung im Jahr 2000 noch selbstständigen Gemeinde G. Ferner erwecke die Bekanntmachung den Eindruck, dass sich die Ausschlusswirkung außerhalb der Konzentrationsflächen auf das gesamte aktuelle Gemeindegebiet der Antragsgegnerin erstrecken solle, welches zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan – aufgrund erst später vorgenommener Eingemeindungen – in diesem Ausmaß noch nicht bestanden habe.

Darüber hinaus sei schon die im Jahre 2001 erfolgte Bekanntmachung fehlerhaft erfolgt, da es auch hier an einer Bekanntmachungsanordnung durch den Bürgermeister gefehlt habe und da der Plan nicht entsprechend der Gemeindesatzung im korrekten Bekanntmachungskasten ausgehängt worden sei. Die Bekanntmachung sei ferner deshalb fehlerhaft gewesen, da nicht hinreichend auf die Darstellung der Sondergebiete und die damit bezweckte Konzentrationswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hingewiesen worden sei. Erforderlich sei, dass die mit der Ausweisung von Konzentrationszonen einhergehende unmittelbar rechtsverbindliche Ausschlusswirkung für Windenergieanlagen im übrigen Gemeindegebiet schon in der Bekanntmachung der Genehmigung selbst hinreichend zum Ausdruck gebracht werde.

Zudem weise der Plan auch materielle Fehler auf. Er sei bereits nicht ausreichend bestimmt. Da einem Flächennutzungsplan bei der Darstellung von Konzentrationsflächen Funktion und Wirkung eines Bebauungsplans zukomme, müsse dieser insoweit parzellenscharf und genau bestimmbar sein, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei.

Des Weiteren sei das Gebot der gerechten Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB verletzt, da es an einem schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzept fehle. Die planerische Entscheidung müsse nicht nur die Erwägungen hinsichtlich der positiven Standortzuweisungen zum Ausdruck bringen, sondern auch hinreichend verdeutlichen, warum der restliche Planungsraum von Windenergieanlagen freigehalten werden solle. Hierzu seien zunächst Bereiche zu bestimmen, die sich für die Ansiedlung von Windenergieanlagen nicht eignen. Diese Tabuzonen seien in sog. harte und weiche Tabuzonen einzuteilen, also solche Bereiche, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und solche, in denen der Errichtung und Betrieb zwar möglich sind, aber nach städtebaulichen Vorstellungen der Gemeinde keine Windenergieanlage aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen). In einem weiteren Schritt seien für die verbleibenden sog. Potenzialflächen die konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen und die betroffenen Belange gerecht abzuwägen. Im Abwägungsergebnis solle für Windenergie substanziell Platz geschaffen werden. Den genannten Anforderungen der Einteilung in weiche und harte Tabuzonen ist die Gemeinde nach Ansicht des Gerichts nicht nachgekommen. Der pauschale Verweis, dass „Teile des Gemeindegebiets“ in einem „Bereich mit besonders hohem Konfliktpotenzial für Windkraftanlagen (Tabubereich)“ liegen; „z.B. auf Grund der im Verfahren befindlichen Naturschutzgebiete“, genügte dem Gericht nicht.

Die Bekanntmachungsfehler, der Bestimmtheitsmangel, als auch die Fehler in der Abwägung seien weder nach der BbgKVerf noch nach dem BauGB auch nicht unbeachtlich oder unbeachtlich geworden. Eine Unbeachtlichkeit durch Zeitablauf scheitere allein schon daran, dass die Betroffenen sich nicht zuverlässig Kenntnis vom Inhalt des Flächennutzungsplans verschaffen konnten.

C.

Kontext der Entscheidung

Der Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg ist zuzustimmen. Das insgesamt überzeugende Urteil reiht sich in eine lange Reihe von Entscheidungen ein: Die Ausweisung von Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen in Flächennutzungsplänen ist gewissermaßen ein „Dauerbrenner“ in der Rechtsprechung.

Das erklärt sich zum einen daraus, dass einige Gemeinden scheinbar mit einer gewissen Abneigung gegen Windenergieanlagen zwar Konzentrationsflächen ausweisen, die aber letztlich erkennbar nur Teil einer verkappten Verhinderungsplanung sind (OVG Münster, Urt. v. 24.02.2023 - 7 D 372/21.NE Rn. 69 f.; OVG Greifswald, Urt. v. 16.01.2024 - 3 K 531/19 OVG Rn. 63), und zum anderen daraus, dass regelmäßig – ob bewusst oder unbewusst – formelle und materiell-rechtliche Vorgaben von den Gemeinden nicht umgesetzt werden.

Ersteres ist immer eine Entscheidung des Einzelfalles, der Nachweis einer solchen Verhinderungsplanung gelingt nicht immer. Insofern ist in der vorliegenden Entscheidung zwar nicht von einer Verhinderungsplanung die Rede, ausgeschlossen werden kann diese hier aber bei entsprechenden Pauschalverweisen durch die Gemeinde ebenfalls nicht. Die bereits beschriebenen formellen und materiell-rechtlichen Fehler des hier in Rede stehenden Flächennutzungsplans scheinen hingegen Teil eines Musters von immer wiederkehrenden Problemen zu sein. So ergeben sich auch hier wieder ähnliche Rechtsfragen, die in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung mittlerweile eigentlich beantwortet sind:

Zunächst begründet die ernsthafte Absicht eines potenziellen Bauherrn, auf einem Grundstück außerhalb der dargestellten Konzentrationszonen Windenergieanlagen errichten zu wollen, nach ständiger Rechtsprechung die Antragsbefugnis für einen Normenkontrollantrag gegen die Darstellungen eines Flächennutzungsplans (BVerwG, Beschl. v. 21.03.2019 - 4 BN 11/19 Rn. 27; VGH Mannheim, Urt. v. 13.09.2024 - 14 S 1686/23 Rn. 41 f.). Konsequenterweise hält das OVG Berlin-Brandenburg die Antragsbefugnis kurz und bejaht diese unter Verweis darauf, dass bei einer Absicht, außerhalb der Konzentrationszonen Windenergieanlagen errichten zu wollen, eine Verletzung in eigenen Rechten nicht ausgeschlossen ist.

Hinsichtlich des beschriebenen formellen Fehlers hat das BVerwG erst vor einem Jahr erneut wiederholt, dass ein Flächennutzungsplan, der eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für das restliche Gemeindegebiet bezwecken soll, dies hinreichend erkennen lassen müsse (Hinweiszweck) und dass wenn dies nicht der Fall sei, auch nicht die Rügefrist i.S.d. § 215 Abs. 1 BauGB ausgelöst würde, die einen solchen Fehler unbeachtlich werden lässt (BVerwG, Beschl. v. 08.01.2024 - 4 BN 16/23 Rn. 2, 4; vorhergehend: OVG Münster, Urt. v. 24.02.2023 - 7 D 43/22.NE Rn. 66; BVerwG, Urt. v. 29.10.2020 - 4 CN 2/19 Rn. 17; zum Hinweiszweck genauer: OVG Magdeburg, Urt. v. 14.09.2023 - 2 K 123/21 Rn. 69).

Weiterhin ist auch in der Rechtsprechung bereits geklärt worden, dass ein Flächennutzungsplan an einem materiell-rechtlichen Fehler im Abwägungsvorgang leidet, wenn die Gemeinde zur Frage, ob der Windenergienutzung substanziell Raum verschafft wird, keine oder nur unzureichende Erwägungen angestellt hat (OVG Münster, Urt. v. 24.02.2023 - 7 D 43/22.NE Rn. 36; OVG Münster, Urt. v. 24.02.2023 - 7 D 372/21.NE Rn. 54). Das OVG Berlin-Brandenburg bezieht sich insofern vollkommen zu Recht auf die Rechtsprechung des BVerwG. Die Einteilung in weiche und harte Tabuzonen für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen ist ein Standarderfordernis und mittlerweile durch ständige Rechtsprechung hinreichend konkretisiert worden (OVG Münster, Urt. v. 24.02.2023 - 7 D 372/21.NE Rn. 58; OVG Koblenz, Urt. v. 23.08.2023 - 8 A 10836/22 Rn. 47 f.).

Richtigerweise kommt das OVG insoweit zu dem Schluss, dass eine Flächennutzungsplanung, die überhaupt keine Einteilung in weiche oder harte Tabuzonen erkennen lässt, einen materiell-rechtlichen Fehler in der Abwägung i.S.d. § 1 Abs. 7 BauGB darstellt, der offensichtlich auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist und auch nicht geheilt werden konnte. Ob im vorliegenden Fall eine spätere tatsächliche Einordnung der Gebiete als Naturschutzgebiet die Einordnung als hartes Tabukriterium für die Errichtung der Windenergieanlagen gerechtfertigt hätte (vgl. dazu VGH Mannheim, Urt. v. 10.05.2023 - 14 S 396/22 Rn. 82), konnte somit dahinstehen.

Alles in allem ist die Bewertung der formellen und materiellen Fehler durch das OVG konsequent, einleuchtend und bewegt sich auf der Linie der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Wenngleich die formellen Vorgaben in der vorliegenden Entscheidung pedantisch wirken mögen (etwa in der Hinsicht, dass sich die formelle Rechtswidrigkeit schon allein aufgrund des Aushangs im falschen Bekanntmachungskasten auf der gegenüberliegenden Straßenseite ergibt), so zeigt die Entscheidung einmal mehr, dass die umfangreichen Vorgaben zur Aufstellung von Bauleitplänen durch die Gemeinden strikt zu befolgen sind. In materieller Hinsicht lässt sich allgemein festhalten, dass Gemeinden mit ihrer bisweilen zurückhaltenden Praxis in Bezug auf die Ausweisung von Gemeindeflächen für die Gewinnung von Windenergie nicht (mehr) durchkommen. Die Planvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB und die Konzentrationsflächenplanung mit der Unterscheidung von harten und weichen Tabuzonen war schon unter der alten Rechtslage rechtfertigungsbedürftig und wurde von den Gemeinden, wie die vorliegende Entscheidung verdeutlicht, nicht immer hinreichend umgesetzt. Ob das an einer Ablehnungshaltung oder auch Überforderung der Gemeinden mit der Umsetzung der Vorgaben der Rechtsprechung lag, mag dahingestellt bleiben, jedenfalls hat es in der Vergangenheit zu einer deutlichen Verlangsamung des Windenergieausbaus geführt (Kment, NVwZ 2022, 1153, 1153).

Mit dem am 01.02.2023 in Kraft getretenen Gesetz zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land vom 20.07.2022 (WindBG, vgl. BGBl I 2022, 1353) hat der Bundesgesetzgeber ein neues Planungsrecht geschaffen und mit der Einführung der §§ 249 und 245e BauGB weitreichende Änderungen des Bauplanungsrechts in Bezug auf Windenergieanlagen eingeführt (Kümper, ZfBR 2024, 493, 494). Im Zuge der Energiewende werden die Länder hiernach verpflichtet, bis zum 31.12.2027 bzw. 31.12.2032 bestimmte Mindestanteile der Landesfläche (sog. Flächenbeitragswerte) für die Nutzung von Windenergie vorzusehen, § 5 WindBG. Die Besonderheit der neuen Regelung besteht insoweit darin, dass die Einhaltung dieser Beitragswerte über § 249 BauGB mit dem Regime des Bauplanungsrechts i.S.d. § 35 BauGB verknüpft wird und die Privilegierung bzw. Nichtprivilegierung bedingt (Kümper, ZfBR 2024, 493, 494). Der Planvorbehalt i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist nach § 249 Abs. 1 BauGB insoweit gar nicht mehr anzuwenden (Kümper, ZfBR 2024, 493, 494).

Insofern erscheint die neue Rechtslage hier sogar noch „strenger“ als die Anwendung des Planvorbehalts. Da der Flächennutzungsplan aber im Januar 2024 und damit vor dem 01.02.2024 neu bekannt gemacht worden ist und auch keine sonstige Ausnahme griff, galt hier, wie das OVG Berlin-Brandenburg richtig herausgearbeitet hat, noch die alte Rechtslage mit Berücksichtigung des Planvorbehalts i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (vgl. § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB).

Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen einmal mehr die eindeutige Absicht des Gesetzgebers, den Ausbau der Windenergie weiter voranzutreiben und die Gemeinden dazu anzuhalten, mehr Flächen für die Nutzung von Windenergie freizugeben. Dieser Tendenz werden sich die Gemeinden in Zukunft nicht mehr verschließen können.