juris PraxisReporte

Leitsätze

1. Sieht eine vom Auftraggeber in einen Bauvertrag neben der VOB/B einbezogene Klausel vor, dass der Auftragnehmer sich mit weiteren Auftragnehmern abzustimmen hat, um eine gegenseitige Gefährdung und die Gefährdung Dritter zu vermeiden, liegt eine Abweichung von § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B 2012 vor, die zu Lasten des Auftraggebers als Verwender zu einer Inhaltskontrolle der VOB/B nach § 307 BGB führt.
2. Macht der Auftragnehmer Schadensersatz gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B 2012 für durch Verzögerungen entstandene zusätzliche Bauleitertätigkeiten geltend, bedarf es zur Schlüssigkeit des anspruchsbegründenden Vortrags einer bauablaufbezogenen Darstellung, dass bei ungestörtem Bauablauf die Arbeiten ohne Zusatzaufwand hätten erledigt werden können und aufgrund welcher Verzögerungen welche vorgesehenen Arbeiten nicht oder später durchgeführt werden konnten und wie sich dies ausgewirkt hat.
3. Welche Rechtsfolgen die Vereinbarung einer einverständlichen Vertragsaufhebung hat, ist durch Auslegung zu ermitteln:
- Kommt der Auftragnehmer einem Auflösungswunsch des Bestellers etwa nach einer unberechtigten Kündigung nach, so hat die Vertragsaufhebung die Folgen der freien Kündigung.
- Liegen die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung für Auftraggeber oder -nehmer vor, so ergeben sich die Folgen aus dieser.
- Einigen sich die Parteien ohne Bezugnahme auf ein Kündigungsrecht auf eine Vertragsauflösung, so kann die Auslegung ergeben, dass nur die erbrachten Leistungen zu vergüten sind.

A.

Problemstellung

In der Entscheidung werden drei verschiedene Probleme angesprochen: (1.) Ab wann liegt ein Eingriff in die VOB/B vor, der zu einer Inhaltskontrolle der VOB/B nach § 307 BGB führt? (2.) Welcher Vortrag vonseiten des Auftragnehmers ist erforderlich, um einen Schadensersatzanspruch gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B schlüssig darzulegen? (3.) Welche Rechtsfolgen hat die Vereinbarung einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung, nachdem der Auftraggeber unberechtigterweise gekündigt hat?

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Klägerin, ein Dachdecker- und Zimmereibetrieb, war von der Stadt Tübingen aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung nach VOB/A beauftragt worden, die Dachdeckerarbeiten an einem Gymnasium auszuführen. Die VOB/B war Vertragsbestandteil. In den ZTV war ausgeführt: „Mit dem Abschluss eines Werkvertrages wird der einzelne Auftragnehmer für den auf ihn übertragenen Teilbereich der Baumaßnahme verantwortlich. Er hat die von ihm beherrschbaren Gefahren auszuschließen, für Ordnung auf seiner Baustelle zu sorgen und die Sicherheit seiner Beschäftigten zu gewährleisten. Unternehmer, deren Leistungen auf der Baustelle zeitlich und örtlich zusammentreffen, haben sich mit den weiteren Auftragnehmern abzustimmen, um eine gegenseitige Gefährdung … Dritter zu vermeiden.“ Das hierauf von der Klägerin abgegebene Angebot nahm die Beklagte an. Als Bauzeit für die Leistungen der Klägerin war die Zeit vom 12.08.2016 bis 29.09.2016 als Vertragsfrist gemäß § 5 Abs. 1 VOB/B vorgesehen. In der Folgezeit schlossen die Parteien nach der eigentlichen Bauzeit noch drei weitere Nachträge. Die Klägerin begann dann fristgemäß mit den Arbeiten, jedoch kam es zu Verzögerungen, deren Ursache und Dauer streitig waren. In sämtlichen Nachträgen heißt es, dass „die Ausführungsfristen nicht verändert“ würden. Am 17.10.2017 wurden die bis dahin erbrachten Leistungen der Klägerin abgenommen.

Die zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellten Leistungen wurden trotz Androhung einer Kündigung von der Klägerin nicht mehr ausgeführt. Diese hat vielmehr eine Baubehinderung angezeigt, nachdem die Beklagte noch nicht entschieden habe, ob die Dachgauben in voroxidiertem Kupfer ausgeführt werden müssten oder nicht. Mit einer E-Mail vom 20.02.2018 wurde dann die Klägerin zur Abrechnung nach dem derzeitigen Leistungsstand aufgefordert. Am 18.06.2019 erstellte die Klägerin ihre erste Schlussrechnung, die eine Position „zusätzlicher Aufwand durch fremdverschuldete Bauverzögerung“ umfasste. Auf die Schlussrechnung i.H.v. 50.345,55 Euro erteilte die Beklagte am 25.06.2019 eine Mitteilung über die Schlussrechnungsprüfung, nach der sich ein Saldo zugunsten der Klägerin von lediglich 5.808,38 Euro ergab. Die Mitteilung enthielt einen Hinweis nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, wonach die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen ausschließe. Die Beklagte bezahlte den aus ihrer Sicht berechtigten Saldo von 5.808,38 Euro, wobei die Klägerin keine Vorbehaltserklärung nach § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B abgab.

Unter dem 15.12.2021 erstellte die Klägerin eine weitere Schlussrechnung. Nachdem keine weiteren Zahlungen durch die Beklagte erfolgten, erhob die Klägerin Klage auf Zahlung ihrer Forderungen aus der ersten und zweiten Schlussrechnung. Das OLG Stuttgart stellte fest, dass die Ansprüche der Klägerin nicht durch den Schlusszahlungseinwand der Beklagten gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ausgeschlossen sind, weil die VOB/B nicht im Ganzen einbezogen worden war und § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B einer Klauselkontrolle anhand von § 307 BGB nicht standhält. Auf das Gewicht der Abweichung kommt es nicht an, insbesondere bedarf es keines Eingriffs in den „Kernbereich“ der VOB/B. Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat (BGH, Urt. v. 22.01.2004 - VII ZR 419/02; BGH, Urt. v. 19.01.2023 - VII ZR 34/20). Ausreichend ist, dass eine Vertragsbestimmung den Regelungsgehalt der VOB/B abändert, sofern die Abänderung den Vertragspartner des Verwenders der VOB/B belastet und der Verwender der VOB/B auch diese gestellt hat, was im vorliegenden Fall gegeben war. Mit der in den Vertrag einbezogenen Klausel, mit der der einzelne Auftragnehmer für den auf ihn übertragenen Teilbereich der Baumaßnahme verantwortlich ist und für Ordnung auf der Baustelle zu sorgen hat, wird eine Abweichung von § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B vorgenommen, wonach der Auftraggeber für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle zu sorgen und das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer zu regeln hat. Danach betrifft die Verantwortung des Auftragnehmers für die Ordnung allein seine eigene Baustelle. Die im vorliegenden Vertrag enthaltene Klausel geht darüber hinaus, weil sie eine Koordinationspflicht des Auftragnehmers auch bei einem bloßen Zusammentreffen der Leistungen der verschiedenen Unternehmer begründet, auch wenn dies nicht auf der Baustelle des Auftragnehmers erfolgt. Außerdem stellt eine Koordinierung etwas anderes als die Einhaltung der Ordnung dar. Bei der aufgrund des Eingriffs in die VOB/B vorzunehmenden Inhaltskontrolle nach § 307 BGB ist festzustellen, dass § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B dieser nicht standhält. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B weicht so gravierend von den BGB-Regeln ab, dass dieser gemäß § 307 BGB unwirksam ist (BGH, Urt. v. 19.03.1998 - VII ZR 116/97).

Soweit die Klägerin Ansprüche auf Schadensersatz wegen Behinderung geltend macht, steht ihr kein Anspruch auf Schadensersatz bzw. Entschädigung gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B bzw. § 642 BGB zu. Hierfür hätte die Klägerin im Rahmen einer bauablaufbezogenen Darstellung zum einen darlegen und zum anderen beweisen müssen, dass bei ungestörtem Bauablauf die Arbeiten fristgemäß hätten erledigt werden können, und zum anderen, aufgrund welcher Verzögerungen welche vorgesehenen Arbeiten nicht durchgeführt werden konnten und wie sich dies ausgewirkt hat. Allein, dass eine Bauleitertätigkeit nach Beendigung der vereinbarten Bauzeit angefallen ist, begründet keinen Anspruch auf Ersatz eines Mehraufwandes des Bauleiters. Die Klägerin hatte auch nicht dargelegt, welche konkreten Arbeiten zusätzlich angefallen und warum diese auf die behaupteten Bauzeitverzögerungen zurückzuführen sind. Soweit angebliche wöchentliche Mehrstunden des Bauleiters pauschal behauptet werden, ist dies keinem Beweis zugänglich. Nach § 6 Abs. 6 VOB/B wird aber nur der Schaden ersetzt, der durch die Verzögerung nachweislich entsteht. Im Übrigen fehlte es an den erforderlichen Behinderungsanzeigen, die auch nicht entbehrlich waren.

Auch eine angemessene Entschädigung nach § 642 Abs. 1 BGB steht der Klägerin nicht zu. Der Entschädigungsanspruch besteht nur für die Zeit, in der tatsächlich Annahmeverzug vorliegt und nicht für die Zeit, in der dieser nicht mehr besteht, aber als Schaden fortwirkt. Die Entschädigung ist auf die Dauer des Annahmeverzuges begrenzt (BGH, Urt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17). Da die Klägerin mit der Klage ausdrücklich keine Vorhaltekosten geltend macht, sondern nur nach Wegfall des angeblichen Annahmeverzuges entstandene Kosten, sind diese von § 642 Abs. 1 BGB nicht erfasst. Die weiter geltend gemachten Vergütungsansprüche der Klägerin nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B für nicht erbrachte Leistungen stehen dieser grundsätzlich zu. Die Parteien hatten sich darauf geeinigt, dass die Klägerin die „große Kündigungsvergütung“ geltend machen kann, wobei sie sich über die Höhe nicht geeinigt hatten. Eine ausdrücklich erklärte einseitige Kündigungserklärung der Beklagten lag zwar nicht vor. Jedoch kann die Aufforderung, nach derzeitigem Leistungsstand abzurechnen, als Kündigungsvergütung verstanden werden. Unabhängig davon kann auch die Vereinbarung einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung die Folgen des § 8 Abs. 1 VOB/B auslösen. Wenn die Vereinbarung keine Regelung für die Folgen enthält, ist anhand der Umstände im Wege der Auslegung eine Lösung zu ermitteln. Kommt der Auftragnehmer einem Auflösungsversuch des Bestellers nach einer unberechtigten Kündigung nach, so hat die Vertragsaufhebung die Folgen der freien Kündigung. Einigen sich die Parteien freiwillig auf eine Vertragsaufhebung, so kann schließlich die Auslegung auch ergeben, dass nur die erbrachten Leistungen zu vergüten sind, was etwa dadurch dokumentiert wird, dass der Auftragnehmer nur die Bezahlung erbrachter Leistungen und der Auftraggeber keine Mehrkosten verlangt. Das führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Rechtsfolgen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B Anwendung finden. Ergänzend weist das Gericht noch darauf hin, dass auch die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung durch die Beklagte nicht vorlagen. Eine Einigung der Parteien darauf, dass nach Schlusszahlung der Beklagten – die gerade nicht der Forderung der Klägerin entsprach – keine weiteren Forderungen mehr gestellt werden können, ist nicht erfolgt. Die Schlusszahlungseinrede gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B greift nicht durch, weil § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B einer Klauselkontrolle nach § 307 BGB nicht standhält und die VOB/B nicht im Ganzen einbezogen ist. Bei der Berechnung des Vergütungsanspruches für die nicht erbrachten Leistungen ist im Übrigen nicht auf die Urkalkulation abzustellen, sondern auf die tatsächlich ersparten Kosten. Da auch kein anderweitiger Erwerb anzurechnen war, steht der Klägerin der Anspruch auf Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen zu.

C.

Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung folgt dem Wortlaut des § 310 Abs. 1 BGB, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist, wenn die Vereinbarung der VOB/B mit inhaltlichen Abweichungen erfolgt ist. Dabei folgt sie der ständigen Rechtsprechung des BGH (zuletzt BGH, Urt. v. 19.01.2023 - VII ZR 34/20), dass jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu führt, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat (BGH, Urt. v. 22.01.2004 - VII ZR 419/02).

Was die Geltendmachung eines Behinderungsschadens nach § 6 Abs. 6 VOB/B betrifft, so ist hier grundlegende Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch eine bauablaufbezogene Darstellung. So hat der BGH (Urt. v. 24.02.2005 - VII ZR 141/03) festgestellt, dass für eine Klage aus § 6 Abs. 6 VOB/B in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich ist. Für die sog. haftungsbegründende Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Behinderungsschaden muss der Auftragnehmer den vollen Beweis gemäß § 286 ZPO führen.

Bezüglich der Beendigung des Vertrages durch eine unwirksame Kündigung folgt das Oberlandesgericht der herrschenden Meinung (OLG Schleswig, Urt. v. 10.11.2021 - 12 U 159/20 mit Anmerkung Fischer, jurisPR-PrivBauR 6/2022 Anm. 2). Entsprechend kann eine unwirksame Kündigungserklärung in ein Angebot zur Vertragsaufhebung umgedeutet werden, wenn es dem mutmaßlichen Willen der die Kündigung erklärenden Partei entspricht, den Vertrag zu beenden. Dass sich im Falle einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung sich nach § 8 Abs. 1 VOB/B richtet, hat auch der BGH (Urt. v. 26.04.2018 - VII ZR 82/17) entschieden.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Wenn die Parteien die VOB/B vereinbaren wollen, müssen sie penibel darauf achten, dass die Voraussetzungen des § 310 BGB eingehalten werden und dürfen keine auch noch so kleine Abweichung von dem Text der VOB/B vornehmen. Dabei hat grundsätzlich jeder Eingriff in die VOB/B, unabhängig von der Gewichtung, den Wegfall der Privilegierung zur Folge. Nicht geklärt ist jedoch, ob Abweichungen, die die VOB/B zulässt, wie z.B. bei der Gewährleistungsfrist nach § 13 Abs. 4 VOB/B, auch einen Einfluss auf die wirksame Vereinbarung der VOB/B haben (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 17.07.2008 - 21 U 145/05; OLG Brandenburg, Urt. v. 08.11.2007 - 12 U 30/07). Was die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Behinderung nach § 6 Abs. 6 VOB/B betrifft, so sind diese nur dann erfolgreich gerichtlich durchzusetzen, wenn eine bauablaufbezogene Dokumentation vorliegt, die hinsichtlich jeder einzelnen Behinderung deren Auswirkung auf den Bauablauf und die damit im Zusammenhang stehenden Schadensersatzansprüche nachvollziehbar darlegt. Ohne diese bauablaufbezogene Darstellung helfen auch nicht teure baubetriebliche Gutachten über hypothetische Bauabläufe, den Behinderungsschaden durchzusetzen.

Seit der Einführung des § 650h BGB, der für die Kündigung des Bauvertrages die Schriftform verlangt, kommt es häufig zur Beendigung von Bauverträgen auf Grundlage unwirksamer Kündigungen, die dann in einvernehmliche Vertragsaufhebungen umgedeutet werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. Dabei ist es notwendig, dass beide Parteien ausdrücklich oder konkludent kundtun, dass sie den Vertrag nicht fortführen, sondern ihn beenden wollen. Wenn ein dahin gehender gemeinsamer Wille vorliegt, ist sodann zu überprüfen, ob hier die Abrechnung nach § 648 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B vorzunehmen ist, was dann der Fall ist, wenn ein Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 648a BGB nicht gegeben ist. Ansprüche auf Vergütung von nicht erbrachten Leistungen bestehen in den Fällen, in denen die Vertragsaufhebung quasi aufgrund einer freien Kündigung erfolgt. In diesem Falle sind Ansprüche nur dann ausgeschlossen, wenn die Parteien im Zusammenhang mit der Vertragsaufhebung vereinbart haben, dass nur die erbrachten Leistungen vergütet werden.