Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Nach Ansicht des BGH ergibt sich aus dem Verweis des § 17 Abs. 1 AufenthV in der bis zum 31.03.2020 geltenden Fassung auf die zum 18.12.2019 außer Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 539/2001 keine Ahndungslücke.
Für die Beurteilung von Fehlverweisungen sei zwischen (echten) Blanketttatbeständen und Tatbeständen mit normativen Tatbestandsmerkmalen zu unterscheiden. Diese grenzt der BGH dergestalt voneinander ab, dass bei normativen Tatbestandsmerkmalen der Straftatbestand selbst das unter Strafe gestellte Verhalten bereits derart umschreibe, dass es vom Normadressaten auf Grundlage der Norm selbst verstanden und befolgt werden könne. Blanketttatbestände hingegen würden das unter Strafe gestellte Verhalten nicht selbst vollständig beschreiben, sondern dazu auf außerstrafrechtliche Ge- und Verbotsnormen verweisen. In diesem Fall unterlägen sowohl Blankett- als auch Ausfüllungsnorm den Vorgaben der Art. 103 Abs. 2 GG, § 2 Abs. 3 StGB, während bei normativen Tatbestandsmerkmalen dies nur für die Strafnorm gelte.
Danach würden allein Fehlverweisungen in (echten) Blankettgesetzen stets zu einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG und zur (vorübergehenden) Straffreiheit gemäß § 2 Abs. 3 StGB führen, während Fehlverweisungen in Ausfüllungsnormen normativer Tatbestandsmerkmale im Grundsatz einer Korrektur durch (ergänzende) Auslegung zugänglich seien.
Nach diesem Maßstab kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass § 2 Abs. 3 StGB auf § 17 Abs. 1 AufenthV a.F. und den dortigen Verweis ins Leere nicht anzuwenden sei. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG a.F. sei kein echtes Blankettgesetz, da die Norm das strafbare Verhalten hinreichend selbst umschreibe. Der Verweis auf § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG stelle lediglich eine gesetzestechnische Vereinfachung dar.
Die durch Verweisung ins Leere entstandene Lücke in § 17 Abs. 1 AufenthV a.F. könne daher durch eine ergänzende Auslegung anhand des mutmaßlichen gesetzgeberischen Willens geschlossen werden. Eine solche Auslegung könne ergeben, dass der Gesetzgeber, wäre ihm die Lücke bewusst gewesen, die an die Stelle der aufgehobenen Norm gesetzte (im Wesentlichen unveränderte) Nachfolgevorschrift für anwendbar erklärt hätte. So liege es auch hier. Die Vorschrift des § 17 Abs. 1 AufenthV a.F., deren Verweisung auf die jeweils geltende Fassung des Art. 1 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 539/2001 für den Zeitraum ab dem 18.12.2018 ins Leere lief, sei dahin auszulegen, dass sich der in Bezug genommene Personenkreis nunmehr aus Art. 4 Abs. 1 VO (EU) Nr. 2018/1806 i.V.m. deren Anhang II ergeben soll. Ein anderer Wille des Gesetzgebers liege fern. Die rechtzeitige Anpassung des § 17 Abs. 1 AufenthV a.F. sei ersichtlich lediglich infolge eines Versehens unterblieben, zumal Art. 1 Abs. 2 VO (EG) Nr. 539/2001 und Art. 4 Abs. 1 VO (EU) Nr. 2018/1806 vollständig inhaltsgleich seien.
Kontext der Entscheidung
Entscheidend für die Bewertung der angeblichen Verweisungslücke ist die Abgrenzung von Blankett und normativem Tatbestandsmerkmal. Daraus ergibt sich, ob die Lücke an Art. 103 Abs. 2 GG zu messen und ggf. nach § 2 Abs. 3 StGB zur Straflosigkeit führt.
I. In der Literatur sind dazu verschiedene Lösungsansätze entwickelt worden, die in unterschiedlichen Ausformungen darauf abstellen, ob die verweisende Norm den strafbaren Tatbestand vollständig beschreibt (vgl. den Überblick bei Enderle, Blankettstrafgesetze (2000), S. 90 ff.). Auch der BGH stellt vorliegend darauf ab, ob der Tatbestand das unter Strafe gestellte Verhalten selbst vollständig beschreibt. Ein (echter) Blanketttatbestand soll lediglich dann vorliegen, wenn das nicht der Fall ist.
Zutreffenderweise steht hinter der Abgrenzung zwischen Blankett und normativem Tatbestandsmerkmal eigentlich die Frage nach dem Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG. Art. 103 Abs. 2 GG gilt nur für das Strafgesetz. Ob Bezugsnormen Teil eines Blankettstrafgesetzes sind, ist deshalb danach zu bestimmen, welche Anforderungen der Gesetzgeber erfüllen muss, um nach Art. 103 Abs. 2 GG verfassungskonformes Strafrecht zu schaffen und ob danach die Einbeziehung der Bezugsnorm in den strafrechtlichen Tatbestand erforderlich ist (Henckel, HRRS 2018, 273, 275).
Der Gesetzgeber muss die Voraussetzungen der Strafbarkeit im Strafgesetz so konkret umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich die Strafbarkeit im Einzelfall durch Auslegung ermitteln lässt (BVerfG, Beschl. v. 26.02.1969 - 2 BvL 15/68 Rn. 75 - BVerfGE 25, 269; BVerfG, Beschl. v. 23.06.2010 - 2 BvR 2559/08 Rn. 74 - BVerfGE 126, 170; Dannecker/Schuhr in: Leipziger Komm. StGB, 13. Aufl. 2020, § 1 Rn. 179). Vorgabe ist die Entwicklung eines Normprogramms, mit dem die Entscheidung des Einzelfalls vorhersehbar gesteuert wird (Kargl in: NK-StGB, 6. Aufl. 2023, § 1 Rn. 20; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 17.01.1978 - 1 BvL 13/76 Rn. 38 - BVerfGE 47, 109; Enderle, Blankettstrafgesetze (2000), S. 129 ff.). Wird dieses Normprogramm durch normative Tatbestandsmerkmale ausreichend vorgegeben, sind die ausfüllenden Bezugsnormen nicht Teil des Straftatbestandes.
Der Ansicht des BGH, wonach es sich bei § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht um ein Blankett handeln soll, ist danach zuzustimmen. Das strafbare Handlungsprogramm – der Aufenthalt eines Ausländers im Bundesgebiet ohne Erlaubnis – wird hinreichend bestimmt und erkennbar vorgegeben, ohne dass der Gesetzgeber im Straftatbestand genauer spezifizieren müsste, wann und für wen welche Genehmigung im Einzelfall erforderlich ist.
II. Was folgt daraus nun für den hiesigen Fall und die strafrechtliche Bedeutung der Verweisungslücke in § 17 Abs. 1 AufenthV a.F.?
1. Soweit die Taten vor Außerkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 zum 18.12.2019 begangen wurden, bleibt es bei einer Strafbarkeit. § 2 Abs. 3 StGB findet keine Anwendung, da § 17 Abs. 1 AufenthV und die dort in Bezug genommenen europarechtlichen Vorschriften nicht Teil des Strafgesetzes sind.
2. Auch für die Zeit nach dem Außerkrafttreten folgt aus der Verweisungslücke nicht automatisch eine Straflosigkeit. Da es sich bei § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht um einen Blanketttatbestand handelt, führt die Lücke nicht zu einer unvollständigen Strafnorm. Insofern ist dem BGH also zuzustimmen.
3. Das bedeutet jedoch nicht, dass die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 103 Abs. 2 GG in dieser Konstellation gänzlich ignoriert werden könnten. Aus dem Bestimmtheitsgebot ergeben sich nämlich auch Schranken für die Auslegung der Strafnormen durch die Gerichte, die über eine Begrenzung durch den möglichen Wortsinn der Strafnorm hinausgehen. Das BVerfG hat diese in seinem Untreue-Beschluss (BVerfG, Beschl. v. 23.06.2010 - 2 BvR 2559/08 Rn. 76 ff. - BVerfGE 126, 170) dargestellt: Die Gerichte trifft danach eine Pflicht, durch ihre Auslegung an der Vorhersehbarkeit von Strafe mitzuwirken. Das verpflichtet sie zunächst (verfassungsrechtlich!) zu einer methodengerechten Auslegung der Strafnormen, wonach ein Tatbestandsmerkmal auch enger auszulegen sein kann als die Wortlautgrenze es zulässt (BVerfG, Beschl. v. 23.06.2010 - 2 BvR 2559/08 Rn. 79 - BVerfGE 126, 170). Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass die vom Gesetzgeber bezweckte Eingrenzung verloren geht.
Bei weit gefassten Tatbeständen dürfen die Gerichte zudem nicht durch eine fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, dazu beitragen, bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm zu erhöhen. Nach dem sogenannten Präzisierungsgebot hat die Rechtsprechung verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Konkretisierung und Präzisierung im Wege der Auslegung möglichst auszuräumen. Dazu hat das BVerfG als geeignete Mechanismen etwa eine Obersatzbildung in Form von Fallgruppen sowie die Orientierung an Schutzzweck- und Evidenzkriterien benannt.
Das Gebot einer vorhersehbarkeitsorientierten Auslegung, welche die gesetzgeberische Entscheidung respektiert, ist dabei nicht nur Ausdruck des vom BVerfG in erster Linie in Bezug genommene Bestimmtheitsgebots. Vielmehr sind auch alle anderen Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips zu berücksichtigen. Eine vorhersehbarkeitsorientierte Auslegung muss etwa auch den Aspekt des Rückwirkungsverbots berücksichtigen. Das BVerfG hat dies für Rechtsprechungsänderungen bereits angedeutet (BVerfG, Beschl. v. 23.06.2010 - 2 BvR 2559/08 Rn. 80 - BVerfGE 126, 170; Beschl. v. 28.07.2015 - 2 BvR 2558/14 Rn. 64); aber auch generell ist eine Auslegung verfassungsrechtlich unzulässig, die einer Rückwirkung der Strafvorschrift gleichkäme (vgl. Henckel, HRRS 2018, 273, 276 f.). Die rückwirkende Anwendung einer Norm zur Auslegung eines normativen Tatbestandsmerkmals - hier also § 17 Abs. 1 AufenthV n.F. – ist deshalb regelmäßig nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren (so auch bereits BGH, Beschl. v. 08.06.2017 - 1 StR 614/16 Rn. 8; BGH, Beschl. v. 15.12.2021 - 1 StR 342/21 Rn. 12; vgl. dazu Henckel, HRRS 2018, 273, 275 f.).
Das sich der BGH angesichts dieser klaren Vorgaben des BVerfG mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 103 Abs. 2 GG für eine Auslegung von normativen Tatbestandsmerkmalen nicht auseinandersetzt, ist deshalb mehr als bedauerlich. Im konkreten Fall ist es jedoch unschädlich.
Das ergibt sich allerdings nicht, wie der BGH annimmt, bereits daraus, dass es sich bei der Verweisungslücke „offensichtlich um ein Versehen“ gehandelt haben soll – wie soll der Bürger das erkennen können, zumal es für eine Nicht-Änderung eines Gesetzes auch keine Gesetzesbegründung gibt, aus der sich die gesetzgeberischen Motive ersehen lassen können (anders jedoch bereits auch BGH, Beschl. v. 20.11.2013 - 1 StR 544/13). Dass ein gesetzgeberisches Versehen im Strafrecht nicht durch Analogie geschlossen werden kann, hat das BVerfG bereits entschieden (BVerfG, Beschl. v. 19.12.2002 - 2 BvR 666/02). Bei der Auslegung normativer Tatbestandsmerkmale stellen sich insofern die gleichen Vorhersehbarkeitsprobleme. An anderer Stelle hat der BGH eine Auslegung eines normativen Tatbestandsmerkmals anhand einer (untergesetzlichen) Bezugsnorm daher zu Recht als mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar befunden, obwohl die Bezugsnorm sogar erst nach der Tat rückwirkend für nichtig erklärt wurde (BGH, Beschl. v. 08.06.2017 - 1 StR 614/16 Rn. 8).
Auch der Verweis des BGH darauf, dass Art. 1 Abs. 2 VO (EG) Nr. 539/2001 und Art. 4 Abs. 1 VO (EU) Nr. 2018/1806 „vollständig inhaltsgleich“ seien (grundsätzlich kritisch zu diesem Argument Bülte, NZWiSt 2018, 159 f., geht schon deshalb fehl, weil diese Behauptung schlicht unzutreffend ist: Art. 1 Abs. 2 Unterabs. 2 VO (EG) Nr. 539/2001 ist nunmehr in Art. 4 Abs. 2 VO (EU) Nr. 2018/1806 geregelt und damit vom Verweis des § 17 Abs. 1 AufenthV gerade nicht mehr erfasst (vgl. Klaus/Wittmann/Dippe, AufenthV, 1. Aufl. 2020, § 17 Rn. 6).
Entscheidend ist vielmehr, dass es bei genauem Studium der europarechtlichen Vorschriften bereits keine Verweisungslücke gegeben haben dürfte. Die VO (EU) Nr. 2018/1806 enthält in Art. 14 i.V.m. Anhang IV nämlich detaillierte Vorgaben dazu, wie Verweise auf die VO (EG) Nr. 539/2001 nunmehr als Verweise auf die VO (EU) Nr. 2018/1806 zu lesen sind. Danach findet bei Verweisen auf den alten Art. 1 Abs. 2 VO (EG) Nr. 539/2001 nunmehr Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 VO (EU) Nr. 2018/1806 Anwendung. Da die Verordnung in den Mitgliedstaaten unmittelbar wirkt, gelten diese Vorgaben auch für Verweise im nationalen Recht. Für die Auslegung des Tatbestandmerkmals „ohne erforderlichen Aufenthaltstitel“ in § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG sind sie daher ebenfalls heranzuziehen.
