Kontext der Entscheidung
Nachfolgend sollen die bestehenden Rechts- und Anwendungsprobleme im Rahmen der vom Gericht geprüften Straftatbestände aufgezeigt werden.
I. § 353b StGB
Nach § 353b Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer unbefugt ein Geheimnis offenbart und dadurch wichtige öffentliche Interessen gefährdet. Die Gefährdung der wichtigen öffentlichen Interessen kann dabei vorsätzlich oder fahrlässig (§ 353b Abs. 1 Satz 2 StGB) erfolgen. Das Geheimnis muss dem Täter beispielsweise als Amtsträger (§ 353b Abs. 1 Nr. 1 StGB) oder als Person, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnimmt, anvertraut oder sonst bekannt geworden sein.
1. Täterkreis
Aufgrund des eingeschränkten Täterkreises ist § 353b Abs. 1 StGB ein Sonderdelikt (Kuhlen/Zimmermann in: NK-StGB, 6. Aufl. 2023, § 353 Rn. 9). Amtsträger sind vor allem Beamte im statusrechtlichen Sinn (BGH, Urt. v. 09.10.1990 - 1 StR 538/89 - BGHSt 37, 191, 192) und damit Polizisten. Von § 353b Abs. 1 Nr. 3 StGB sind auch Mitglieder des Hauptpersonalrats bei der Polizei erfasst (Puschke in: MünchKomm StGB, 4. Aufl. 2022, § 353b Rn. 17). Somit gab es in Bezug auf den Angeklagten eine zweifache Anknüpfung als Täter des § 353b Abs. 1 StGB.
2. Unbefugtes Offenbaren von Dienstgeheimnissen
Dienstgeheimnisse sind Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse, die tatsächlich geheim, also nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich und aufgrund einer Anordnung oder ihrer Natur nach geheimhaltungsbedürftig sind (BGH, Urt. v. 23.03.2001 - 2 StR 488/00 - BGHSt 46, 339, 340 f.; Puschke in: MünchKomm StGB, 4. Aufl. 2022, § 353b Rn. 21). Die Geheimhaltungsbedürftigkeit kann sich beispielsweise auch aus der Einstufung als Verschlusssache (vgl. Rn. 15, 17) gemäß § 2 Abs. 2 VSA ergeben. Vorliegend waren sämtliche Informationen, die der Angeklagte dem Journalisten mitgeteilt hatte, als Dienstgeheimnisse zu bewerten.
Das Dienstgeheimnis muss dem Täter als Amtsträger oder Person, die Aufgaben des Personalvertretungsrechts wahrnimmt, anvertraut oder sonst bekanntgeworden sein. Die Formulierung „als“ umschreibt einen vom Gesetz geforderten inneren Zusammenhang zwischen Kenntniserlangung und dem aus seiner rechtlichen Stellung folgenden Pflichtenkreis. Eine solcher Zusammenhang besteht bei Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises und auch bei einer Kenntniserlangung außerhalb hiervon. Es genügt, wenn die Kenntnisnahme allein in Ansehung der besonderen Stellung des Täters erfolgte (Puschke in: MünchKomm StGB, 4. Aufl. 2022, § 353b Rn. 32).
Das Bekanntwerden ist der Oberbegriff für die Modalitäten des Anvertrautseins oder des sonstigen Bekanntwerdens. Letzteres ist erfüllt, wenn von dem Geheimnis in irgendeiner Art und Weise Kenntnis erlangt wird. Insofern sind die Ausführungen des BGH überzeugend, wenn er entgegen dem Landgericht ein Bekanntwerden auch bei einer außerdienstlichen Kenntniserlangung für möglich hält (Rn. 58 f.). So eröffnet eine private Chatgruppe (vgl. Rn. 10) unter Kollegen und anderen Amtsträgern ebenfalls potenziell eine Zugangsmöglichkeit für Informationen, die ihre Grundlage in der besonderen Pflichtenstellung des Täters haben kann. Daher hätte es weiterer Feststellungen bedurft, die sich auf die Größe und Zusammensetzung der Gruppenmitglieder beziehen (Rn. 60). Somit war nicht auszuschließen, dass die dort übersandten Nachrichten, die an den Journalisten übermittelt wurden, nicht doch jedenfalls in Ansehung der besonderen rechtlichen Stellung des Angeklagten übersandt wurden.
Die Dienstgeheimnisse hat der Angeklagte auch unbefugt offenbart, da keine Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise bestehende, rechtliche Gestattung der Informationsübermittlung an die Presse (vgl. § 70 BBG) bestehen. Vielmehr gilt für Beamte dem Grunde nach eine umfassende einfachrechtliche Verschwiegenheitspflicht, beispielsweise gemäß § 67 BBG (ausführlich hierzu: Doneleit, Die Strafbarkeit von Whistleblowing im öffentlichen Dienst, Rn. 218 ff.). Dies gilt ungeachtet der umstrittenen dogmatischen Einordnung des Merkmals „unbefugt“ als Tatbestandsmerkmal oder als allgemeiner Verweis auf die Rechtswidrigkeit (zum Streitstand: Doneleit, Die Strafbarkeit von Whistleblowing im öffentlichen Dienst, Rn. 529 ff.).
3. Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen
Taterfolg des § 353b Abs. 1 StGB ist die Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen. Hierauf hat der BGH seinen Schwerpunkt bei der revisionsrechtlichen Überprüfung gelegt, da in mehreren Fällen erstinstanzlich keine ausreichenden Feststellungen dahingehend getroffen wurden oder eine Gefährdung zu Unrecht verneint wurde.
a) Begriffsbestimmung
Nach übereinstimmender Ansicht erfordert § 353b Abs. 1 StGB eine konkrete Gefahr für die wichtigen öffentlichen Interessen (BVerfG, Beschl. v. 28.04.1970 - 1 BvR 690/65 - BVerfGE 28, 191, 200; BGH, Urt. v. 08.11.1965 - 8 StE 1/65 - BGHSt 20, 342, 348; Vormbaum in: Leipz. Komm., 13. Aufl. 2023, § 353b Rn. 37). Diesbezüglich bedarf es einer Gefahrenprognose. Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts „und dadurch“ muss die konkrete Gefahr Folge des unbefugten Offenbarens als Tathandlung sein. Auf den Inhalt des Geheimnisses kommt es somit dabei nicht an.
Weitaus problematischer ist jedoch die Bestimmung der wichtigen öffentlichen Interessen. Dem Tatbestand lässt sich zunächst nur entnehmen, dass Interessen der Öffentlichkeit und nicht solche von Privaten betroffen sein müssen, die wichtig sind. Klare Leitlinien, wie diese drei auslegungsbedürftigen Tatbestandsmerkmale „wichtig“, „öffentlich“ und „Interesse“ zu interpretieren sind, gibt es bis heute nicht, obwohl die Merkmale des § 353b StGB seit dessen erstmaliger Einführung in das deutsche Strafrecht 1936 (RGBl I 1936, Nr. 64, S. 531) unverändert geblieben sind. Die Unwägbarkeiten sind zunächst durch die Begrifflichkeiten selbst verursacht, da die Einordnung als schützenswertes Interesse bereits für sich genommen Schwierigkeiten bereitet, welche sich durch die Graduierung „wichtig“ weiter potenzieren. Schließlich muss es denklogisch auch öffentliche Interessen geben, die nicht oder nicht ausreichend wichtig sind, um von § 353b StGB erfasst und damit strafbewehrt zu sein.
Die Rechtsprechung zu § 353b StGB ist deshalb seit jeher von einer umfassenden Kasuistik geprägt. Einem solchen Vorgehen kann man zwar die Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit zugutehalten, unter dem Blickwinkel des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots ist sie allerdings zumindest bedenklich. Der BGH hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht in seinem Urteil zunächst die ungestörte Durchführung von Ermittlungen, der Fahndung, der Disziplinar- und Mitbestimmungsverfahren sowie von Schutzmaßnahmen als wichtige öffentliche Interessen angesehen (Rn. 20). Im Hinblick auf die aus Sicht des BGH zu Unrecht ergangenen Freisprüche galt es ferner das Ansehen der Landespolizei und die Sicherheit der Polizeidienststellen als mögliche wichtige öffentliche Interessen zu berücksichtigen (Rn. 57).
Diese Aufzählung verdeutlicht das grundlegende Problem des § 353b StGB. Wenngleich die genannten Interessen stets einen Bezug zum Handeln der Staatsgewalt haben, ist eine abschließende Festlegung der zu schützenden Interessen aufgrund der Möglichkeit zur subjektiven Bestimmung faktisch nicht möglich – zumal es nicht die originäre Aufgabe der Judikative, sondern die der Legislative ist, den Umfang strafwürdigen Verhaltens festzulegen. Vorzugswürdig wäre daher eine enumerative Aufzählung (so zum Beispiel: Schuldt, Geheimnisverrat, S. 137 f.; Brockhaus, Geheimnisschutz und Transparenz, S. 190, 458 f.) solcher Interessen oder jedenfalls eine Beschränkung auf von der Rechtsordnung anerkannte öffentliche Interessen, denen durch ihre Normierung stets eine ausreichende Wichtigkeit innewohnt.
Die Ausführungen des BGH zur Bestimmung wichtiger öffentlicher Interessen sind aber noch einem weiteren Kritikpunkt ausgesetzt. So können etwa die ungestörte Durchführung von Ermittlungen oder andere rein die Funktionsfähigkeit staatlicher Institutionen betreffende Tätigkeiten und Vorgänge – wenngleich dies zunächst irritieren mag – kein wichtiges öffentliches Interesse i.S.d. § 353b StGB sein. Unstreitig handelt es sich dabei zwar um einen bedeutsamen Aspekt staatlicher Machtausübung, die zugunsten der gesamten Bevölkerung ohne Beeinträchtigungen erfolgen sollte. Doch widerspricht eine derartige Auslegung dem Schutzgedanken des § 353b StGB. Dessen geschütztes Rechtsgut ist nach zutreffender Ansicht der Erhalt der staatlichen Funktionsfähigkeit (zum Streitstand: Doneleit, Die Strafbarkeit von Whistleblowing im öffentlichen Dienst, Rn. 474 ff.). Hierdurch wird ein Gleichlauf mit dem Schutzzweck der einfachrechtlichen Verschwiegenheitspflichten, zum Beispiel gemäß § 67 BBG, erreicht. Diese Parallele ist zwingend, da § 353b StGB gerade eingeführt wurde, um schwere Verstöße gegen solche Pflichten zu pönalisieren. In der Konsequenz kann aber jeder Bruch einer derartigen Verschwiegenheitspflicht dazu führen, die Funktionsfähigkeit des Staates, beispielsweise in Gestalt der ungestörten Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zu beeinträchtigten. Einen Unterschied zwischen Tathandlung und Taterfolg gäbe es dann nicht mehr. Vielmehr läge stets eine Gefährdung wichtiger Interessen vor. Dies führte jedoch zu einer unzulässigen Verschleifung mehrerer, voneinander unabhängiger Tatbestandsmerkmale. Die Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen muss folglich über die bloße Verwirklichung der Tathandlung hinausgehen.
b) Mittelbare Gefährdungen
Die Anwendungsprobleme vergrößern sich noch, lässt man wie der Strafsenat, eine rein mittelbare Gefährdung bei § 353b Abs. 1 StGB ausreichen. Dahingehend entschied der BGH im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Rn. 48 ff. mit den dortigen Nachweisen sowie ferner BayObLG, Urt. v. 15.01.1999 - 1St RR 223/98 - NStZ 1999, 568). Von einer mittelbaren Gefährdung ist vor allem dann zu sprechen, wenn bereits das Bekanntwerden des Geheimnisbruchs an sich das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität der staatlichen Stellen als wichtiges öffentliches Interesse erschüttern kann. Auf die direkten Folgen des unbefugten Offenbarens wird dabei entgegen dem Gesetzeswortlaut gerade nicht abgestellt. Zudem bleibt beim Abstellen auf einen „Bekanntwerden-Erfolg“ außer Acht, dass § 353b StGB keine Schädigung der Interessen, sondern allein deren Gefährdung voraussetzt.
Daher besteht seit vielen Jahren zu Recht ein breiter Widerstand gegen eine derart extensive und auch verfassungsrechtlich höchstproblematische Gesetzesauslegung (vgl. nur: Schumann, NStZ 1985, 170, 172 f.; Behm, NStZ 2001, 153, 154 f.; Puschke in: MünchKomm StGB, 4. Aufl. 2022, § 353b Rn. 42; Vormbaum in: Leipz. Komm., 13. Aufl. 2023, § 353b Rn. 36). Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass das Risiko eines Ansehensverlustes in der Bevölkerung bei jeder Geheimnisoffenbarung besteht. Warum dann bei § 353b StGB eine fünffach höhere Strafe als beispielsweise bei § 203 StGB vorgesehen ist, ist nicht nachvollziehbar. Außerdem ist unklar, weshalb in dieser Konstellation doch die Sicht von einzelnen Privatpersonen maßgeblich sein soll, obwohl private Interessen grundsätzlich nicht tatbestandsmäßig sind. Schließlich steht diese Ansicht im Widerspruch zum Rechtsgut des § 353b StGB, da bereits fraglich ist, inwiefern die Meinung einzelner Bürger tatsächlich die staatliche Funktionsfähigkeit beeinträchtigen kann. Dies zumal dann zu erwägen ist, ab wie vielen Personen, die ihrerseits völlig unterschiedliche Ansichten haben können, ein ausreichendes Maß an Erschütterung in der Bevölkerung zu erwarten ist. Diese Bedenken lassen sich auch nicht durch die von der Rechtsprechung bei mittelbaren Gefährdungen vorgenommene Gesamtabwägung im Einzelfall entkräften, da diese von weiteren Hilfskriterien abhängig und damit fehleranfällig ist (insgesamt zum Problemkreis: Doneleit, Die Strafbarkeit von Whistleblowing im öffentlichen Dienst, Rn. 554 ff.).
II. Weitere Delikte
Typischerweise kommen in Fällen des § 353b StGB stets – wie hier – weitere Delikte in Betracht. So sind die Ausführungen des BGH zu den §§ 203, 201a StGB, § 42 Abs. 2 BDSG und § 33 KUG insgesamt überzeugend.
Die tateinheitliche Koexistenz von § 203 StGB und § 353b StGB ist durch die jeweils unterschiedlichen Rechtsgüter und den Umstand, dass Privatgeheimnisse auch ein Dienstgeheimnis sein können, bedingt. Als Privatgeheimnis kommt beispielsweise die Geheimhaltung eines eigenen Rechtsverstoßes (Rn. 32) in Betracht. Je nach Inhalt des Geheimnisses und den konkreten Umständen des unbefugten Offenbarens können auch § 42 Abs. 2 BDSG, § 33 KUG (vgl. Rn. 43 ff.) und § 201a StGB erfüllt sein, die aufgrund ihrer im Vergleich zu § 353b StGB unterschiedlichen Rechtsgütern dann ebenfalls mit § 353b Abs. 1 StGB tateinheitlich verwirklicht sein können.
Zudem ist zu beachten, dass in gleichgelagerten Fällen künftig auch der seit 2021 in Kraft getretene § 126a Abs. 1 StGB einschlägig sein kann, wenn personenbezogene Daten weitergegeben werden und die Betroffenen unter anderem der Gefahr einer im Tatbestand genannten, gegen sie gerichteten Straftat ausgesetzt sind. Eine rückwirkende Anwendung des § 126a StGB auf den vom BGH zu überprüfenden Sachverhalt aus den Jahren 2018 und 2019 ist aber über § 2 Abs. 1 StGB ausgeschlossen.
Schließlich nimmt der BGH erstmals Stellung zum Konkurrenzverhältnis von § 33 KUG und § 201a StGB (Rn. 42 ff.). Auch dahingehend kann aufgrund der unterschiedlichen Rechtsgüter Idealkonkurrenz bestehen. Ein Fall der Konsumtion liege dagegen nicht vor (Rn. 44 f.). § 201a StGB schützt das Recht am eigenen Bild und den höchstpersönlichen Lebensbereich. § 33 KUG betrifft dagegen das Recht am eigenen Bild i.S.d. Verfügungsrechts über die Darstellung der eigenen Person, so dass die Annahme von Tateinheit überzeugt.
