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Orientierungssatz zur Anmerkung

Hat die Bundesagentur für Arbeit im Anerkennungsverfahren das E-Mail-Postfach angegeben, muss sie darüber auch den Zugang eines nachfolgenden Leistungsantrags sicherstellen. Wird die Ausschlussfrist (§ 325 Abs. 3 SGB III) von drei Monaten für den Leistungsantrag versäumt, kommt auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht.

A.

Problemstellung

1. Ist ein Antrag auf Zahlung von Kurzarbeitergeld innerhalb der „Ausschlussfrist“ von drei Monaten (§ 325 Abs. 3 SGB III) rechtzeitig eingegangen, wenn der Eingang des Antragskonvoluts bei der Arbeitsagentur wegen Überfüllung des elektronischen Postfachs scheiterte?

2. Kann ggf. unter Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben oder der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 27 SGB X) die Fristversäumnis geheilt werden? Diese zweite Möglichkeit hatte das BSG in seinem Urt. v. 05.02.2004 (B 11 AL 47/03 R) beim Wintergeld ausgeschlossen. Nun entscheidet es für das Kurzarbeitergeld anders.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Nachdem die Klägerin im März 2020 bei der Arbeitsagentur Kurzarbeit angezeigt hatte, erließ die Arbeitsagentur den Anerkennungsbescheid (§ 99 Abs. 3 SGB III) am 18.04.2020, wonach die Grundvoraussetzungen für Kurzarbeitergeld (erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall und die betrieblichen Voraussetzungen) bei den 3.240 Beschäftigten des klagenden Unternehmens vorlägen. Daraufhin versuchte die Klägerin am 23.06.2020, die Zahlung des Kurzarbeitergeldes und die pauschalierte Erstattung von Sozialversicherungsbeiträgen zu beantragen, wozu sie elektronisch eine PDF-Datei mit rund 250 Seiten per E-Mail übersandte, um die persönlichen Voraussetzungen für die einzelnen Beschäftigten nachzuweisen. Da die elektronische Übersendung nicht gelang, erklärte ein Mitarbeiter der Arbeitsagentur am 18.04.2020 am Telefon, die Postfächer der Arbeitsagentur seien begrenzt und regte an, den Postweg zu benutzen. Das tat die Klägerin noch am selben Tag. Der Antrag mit den Unterlagen kam erst nach Ablauf der Dreimonatsfrist (Laufbeginn Ende des Monats mit Kurzarbeit) am 07.07.2020 bei der Arbeitsagentur an. Die lehnte den Zahlungsanspruch ab, ebenso das Sozial- und das Landessozialgericht (LSG Hamburg, Urt. v. 18.01.2023 - L 2 AL 17/22).

Das BSG hat auf die Revision der Klägerin das Urteil des Landessozialgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

Das BSG hat zu Beginn betont, dass der Anerkennungsbescheid der Arbeitsagentur schon seinem Wortlaut nach auf das folgende Auszahlungsverfahren mit der Prüfung der persönlichen Voraussetzungen einer jeden Kurzarbeitergeld-Empfängerin/eines jeden Kurzarbeitergeld-Empfängers verwiesen habe. Die Zahlung des Kurzarbeitergeldes sei also bisher noch nicht bewilligt worden.

Weiterhin hat das BSG bestätigt, die ausdrückliche gesetzliche Kennzeichnung der Dreimonatsfrist für die Beantragung der Auszahlung als „Ausschlussfrist“ (§ 325 Abs. 3 SGB III) erlaube grundsätzlich keine Ausnahmen bei anormalen Verfahrensumständen. So hätten auch die Normen zur krisenbedingten Verbesserung der Kurzarbeitergeld-Regelungen während der Covid-19-Pandemie diese Ausschlussfrist nicht gelockert. Danach hat das BSG nacheinander alle Konstellationen geprüft, die generell Ausnahmen von der Einhaltung der „Ausschussfrist“ begründen könnten: 1. Grundsätze der Zugangsvereitelung/Zugangsfiktion (§ 242 BGB), 2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 27 SGB X), 3. sozialrechtlicher Herstellungsanspruch und 4. Nachsichtgewährung.

Unter Geltung des auch im Sozialrecht anzuwendenden Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) könne ein Zugang fingiert werden, wenn der Empfänger – Bürger oder Verwaltung – mit dem Zugang einer rechtserheblichen Erklärung zu rechnen habe und keine geeigneten Vorkehrungen treffe, dass Erklärungen ihn auch erreichen (Verweis auf BVerwG, Urt. v. 29.06.1990 - 8 C 22/89 Rn. 11 m.w.N. - BVerwGE 85, 213; BGH, Urt. v. 26.11.1997 - VIII ZR 22/97 Rn. 16 m.w.N. - BGHZ 137, 205; BAG, Urt. v. 22.09.2005 - 2 AZR 366/04 Rn. 15 m.w.N. und BSG, Urt. v. 27.09.2023 - B 7 AS 10/22 R Rn. 29 ff.). In diesem Verfahren wurde im Schriftverkehr auch das E-Mail-Postfach angegeben, also die E-Mail als ein Zugangsverfahren eröffnet (BSG, Urt. v. 27.09.2023 - B 7 AS 10/22 R Rn. 29 ff.). Eine Zugangsfiktion komme also in Betracht. Ob und aus welchen Gründen der E-Mail-Zugang nicht möglich gewesen sei, müsse die Vorinstanz allerdings noch hinreichend untersuchen.

Sollte die Zugangsfiktion nicht zum Zuge kommen, sei eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 SGB X zu prüfen, die von der Klägerin auch beantragt worden war und in der Vorinstanz abgelehnt wurde. Vom LSG Hamburg wie von vielen anderen Landessozialgerichten wurde mit Verweis auf die Entscheidung des BSG vom 05.02.2004 zur Ausschlussfrist der Beantragung von Wintergeld (B 11 AL 47/03 R Rn. 12) eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kategorisch ausgeschlossen, da dies dem Sinn und Zweck einer „Ausschlussfrist“ widerspreche (LSG Essen, Urt. v. 16.01.2002 - L 12 AL 228/00 Rn. 15 ff.; LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 08.11.2023 - L 18 AL 17/23 Rn. 19; LSG Stuttgart, Urt. v. 21.07.2023 - L 8 AL 1648/22 Rn. 44; LSG Hamburg, Urt. v. 14.06.2023 - L 2 AL 2/23 D Rn. 22; LSG Darmstadt, Urt. v. 16.09.2022 - L 7 AL 193/21 Rn. 33; LSG Celle-Bremen, Urt. v. 27.08.2019 - L 7 AL 124/18 Rn. 15).

Das BSG ist der Entscheidung von 2004 nicht gefolgt, sondern hat geprüft, ob § 27 SGB X auch gegenüber dieser „Ausschlussfrist“ beim Kurzarbeitergeld zum Zuge kommt und dann, ob die Klägerin ohne Verschulden verhindert war, die gesetzliche Frist einzuhalten.

Vor allem seien die Zwecke unterschiedlich, welche die strikte Anwendung der Frist rechtfertigen. Zwar diene die Frist beim Wintergeld wie beim Kurzarbeitergeld einmal dazu, „Beweisschwierigkeiten, die nach längerer Zeit auftreten können, nach Möglichkeit“ zu vermeiden (Verweis auf BT-Drs. V/2291 S, 73) und Rechtssicherheit und Verwaltungspraktikabilität zu gewährleisten (Verweis auf BR-Drs. 550/96, S. 84, 212). Im Unterschied zum Kurzarbeitergeld solle beim Wintergeld die Antragsfrist die Arbeitsagentur vor Ansprüchen schützen, die nur noch schwer nachzuprüfen seien und der Arbeitsagentur zu einem festen Zeitpunkt einen Überblick über den Umfang der anstehenden Leistungen geben (BSG, Urt. v. 21.02.1991 - 7 RAr 74/89 Rn. 34).

Im Unterschied zum früheren Recht seien § 27 SGB X und § 325 Abs. 3 SGB III grundsätzlich auch auf „materielle Fristen“ anzuwenden und die Wiedereinsetzung sei bei allen Fristen die Regel, ihre Versagung müsse als Ausnahme „ausdrücklich“ klar geregelt sein (Rn. 34). An einer klaren Ausnahmeregelung fehle es aber. Allein mit der Kennzeichnung als „Ausschlussfrist“ werde die Wiedereinsetzung nicht ausgeschlossen (Verweis auf BSG, Urt. v. 25.10.1988 - 12 RK 22/87 Rn. 25 - BSGE 64, 153 und BSG, Urt. v. 21.02.1991 - 7 RAr 74/89 Rn. 33). Erst die Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte und von Sinn und Zweck der Frist könnten eine klare Ausnahmenormierung begründen. Daran fehle es bei § 325 Abs. 3 SGB III. Bedenkt man die engen Voraussetzungen der Wiedereinsetzung, so sei in der Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Frist (Beweiserleichterung, Rechtssicherheit) und dem Interesse an materieller Gerechtigkeit dem Interesse der Leistungsempfänger wie auch dem Allgemeininteresse an Stabilisierung der Beschäftigungsverhältnisse der Vorrang zu geben.

Zu den noch nicht hinreichend geprüften Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung hat das BSG bemerkt, die Klägerin treffe kein Verschulden, wenn sie die bei „den Umständen des Falls zu erwartende zumutbare Sorgfalt“ nicht außer Acht gelassen hätte (Verweis auf BSG, Urt. v. 15.08.2000 - B 9 VG 1/99 R Rn. 13). Sei der regelmäßige Betriebsablauf der Post wegen besonderer Umstände unsicher und dies bekannt gemacht oder offenkundig, müsse man sich darauf einstellen.

Für die Anwendung einer Fristeinsetzung über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch seien nach den Feststellungen des Landessozialgerichts keine Anhaltspunkte für die Verletzung einer Pflicht der Arbeitsagentur zur Beratung und Auskunft erkennbar.

Auch eine Nachsichtgewährung scheide aus, weil nur der Verlust von Ansprüchen für einen Monat anstände, was keine „weittragenden und offensichtlich unverhältnismäßigen Rechtsfolgen“ seien (Verweis auf BSG, Urt. v. 21.02.1991 - 7 RAr 74/89 Rn. 36 und BSG, Urt. v. 16.05.2012 - B 4 AS 166/11 R Rn. 33).

C.

Kontext der Entscheidung

Das Urteil bringt eine überzeugende Klärung und Neuorientierung zu zwei wichtigen Fragen der Fristen im Rechtsverkehr zwischen Bürger und Sozialverwaltung.

1. In Übernahme des BSG-Urteils des 7. Senats vom 27.09.2023 (B 7 AS 10/22 R) stellt der 11. Senat des BSG nunmehr fest, dass die Klägerin mit der Angabe der Behörden-E-Mail-Adresse im ersten Bescheid konkludent davon ausgehen konnte, dass der Zugang für elektronische Dokumente i.S.d. § 36a Abs. 1 SGB I über die E-Mail-Adresse eröffnet sei, ohne dass etwa eine qualifizierte elektronische Signatur notwendig wäre. Der elektronische Zugang ist eine (vielfältige) eigenständige Kommunikation neben der Schriftform und damit auch der Briefpost (vgl. Keller, jurisPR-SozR 9/2024 Anm. 5; Müller, NZS 2024, 507 f.; ähnlich schon Steinbach in: Hauck/Noftz, SGB I, Stand November 2015, K § 36a Rn. 8; Pflüger in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 3. Aufl., Stand 13.08.2021, § 36a Rn. 36; a.A. Gutzler in: BeckOK-SozR, § 36a SGB I, Stand 01.12.2023, Rn. 24). Dies dürfte sich durchsetzen.

Damit gewinnt der Unterschied zur klassischen Kommunikation über Briefpost an Bedeutung. Die Zugänglichkeit auf jeder Seite ist – gleichsam wie der Briefkasten und seine Leerung – in der eigenen Verantwortung. Deshalb ist die Erörterung der unterschiedlichen Verantwortlichkeiten für das Scheitern des Zugangs wegen „Überlaufens“ u.Ä. aufseiten der Arbeitsagentur im Urteil sehr wichtig.

Es bleibt aber etwas unklar, ob die Verwaltung grundsätzlich für einen offenen Zugang verantwortlich ist. Denn das BSG vermisst die Klärung der Tatsachen, ob “es der Beklagten ggf. zumutbar gewesen wäre, eine Überfüllung [ihres E-Mail-Postfachs] zu verhindern“. Aber ist das nicht auf jeden Fall die Verantwortung der Arbeitsagentur? Der Arbeitsagentur musste klar sein, dass mit der Kurzarbeitergeldverordnung v. 25.03.2020 (BGBl I 2020, 595) und der Kurzarbeitergeldbezugsdauerverordnung v. 16.04.2020 (BGBl I 2020, 801) sowie der Entwicklung des Lockdowns in der begonnenen Corona-Pandemie Kurzarbeitergeld-Leistungen in einem noch nie gekannten Ausmaß anfallen werden und die Arbeitskapazitäten innerhalb von drei Monaten nicht nur personell, sondern auch technisch schnell zu erhöhen waren.

Das BSG hält es für möglich, dass die Arbeitsagentur eine Mitteilung über die Überfüllung eines E-Mail-Postfachs herausgibt, so dass dieser Zugangsweg ausscheidet und der Postweg bleibt. Das mag nach dem alten § 36a Abs. 1 SGB I vertretbar sein. Nach der Neuregelung des § 36a SGB I (BGBl 2023 I Nr. 408 vom 28.12.2023) und § 9a Onlinezugangsgesetz (i.d.F. G v. 19.07.2024, BGBl 2024 I Nr. 245), sowie § 323 Abs. 2 Satz 6 SGB III (Art. 3 Nr. 23 G. v. 02.06.2021, BGBl I 2021, 1387 m.W.v. 01.07.2021), die die elektronische Kommunikation noch mehr erleichtern und erweitern, sollte die Verwaltungsverantwortung für einen offenen Zugang nur noch ausnahmsweise relativiert werden. Scheitert der elektronische Zugang, sollte bei Zeitnot das Risiko einer weiteren, anderen Zustellung nunmehr nicht allein bei den Leistungsberechtigten liegen.

2. Klar wird die alte Rechtsprechung aufgegeben, dass auch bei einer vom Gesetz als „Ausschlussfrist“ bezeichneten Frist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 Abs. 1 SGB X stattfinden kann. Schon früher hat das BSG betont, (1) eine Ausnahme von der generellen Zulässigkeit der Wiedereinsetzung erfolge nicht allein durch die Kennzeichnung als „Ausschlussfrist“, (2) vielmehr rechtfertige erst der Zweck der Frist die Ausnahme (so zum Wintergeld BSG, Urt. v. 21.02.1991 - 7 RAr 74/89 Rn. 33-34). Dagegen betonte das BSG 2004 wieder stärker die Verwendung des Terminus „Ausschlussfrist“ in § 325 Abs. 4 SGB III (i.d.F. 23.11.1999, BSG, Urt. v. 05.02.2004 - B 11 AL 47/03 R Rn. 12; neben den vielen Landessozialgerichten z.B. auch Schaumberg in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 3. Aufl., § 325 SGB III Rn. 27; Bindig in: Hauck/Noftz SGB III, 7. Lief. 2024, § 325 SGB III Rn. 17; eingehender Kallert in: BeckOGK SGB III, § 325 Rn. 52-57).

Jetzt untersucht das BSG zuerst Sinn und Zweck der Frist (Beweiserleichterung, Rechtssicherheit). Dass die Ausschlussfrist beim Wintergeld frühzeitig einen Überblick über die Ansprüche gewährleisten soll, fehlt beim Kurzarbeitergeld, so implizit das BSG. Deutlicher: Das Wintergeld wird über eine spezielle Umlage unter den Bauunternehmen (§§ 354 f. SGB III) und nicht aus dem großen Etat der Bundesagentur für Arbeit finanziert, wie das Kurzarbeitergeld. Ist die Wiedereinsetzung die Regel, so bedeutet das implizit auch, dass sie wegen ihrer hohen Voraussetzungen (Unverschulden) und engen Fristen grundsätzlich ein Vorrang vor den normalen Interessen der Verwaltung an Beweiserleichterung und Klarheit hat. Deshalb ist es konsequent, wenn das BSG in einer offenen Abwägung die Interessen der Leistungsempfänger und der Allgemeinheit an Leistungsgewährung höher bewertet. Das Interesse der Rechtssicherheit wird auch durch die hohen Anforderungen an die Wiedereinsetzung gewahrt. Das „fiskalische Ordnungsinteresse“ bei der Antragsfrist zum Wintergeld ist eher eine Ausnahme, deren Bewertung das BSG nunmehr offenlässt.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Der Zugang von Anträgen und Unterlagen über E-Mail wird als besonderer Zugang anerkannt. Ihn muss die Bundesagentur für Arbeit über das E-Mail-Postfach also jederzeit zugänglich halten. Voraussetzung dabei ist immer, dass die Sozialverwaltung auf ihren Schreiben/Bescheiden auch ihre E-Mail-Adresse angegeben hat. Gegenüber dem Stand von 2020 hat die Bundesagentur für Arbeit die Antragstellung auf elektronischem Wege über maschinell erstellte Ausfüllhilfen (plus Hochladen von Unterlagen) gemäß § 323 Abs. 2 Satz 6 SGB III eröffnet; auf den Internetseiten der Arbeitsagentur selbst findet sich in der Regel die E-Mail-Adresse nicht mehr.

Das Urteil erweitert erst einmal nur für die Dreimonatsfrist zur Beantragung der Leistung von Kurzarbeitergeld den Anwendungsbereich der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Das kann Auswirkungen auf andere „Ausschlussfristen“ bei anderen Leistungen in § 323 SGB III (ergänzende Leistungen zum Saison-Kurzarbeitergeld, Lehrgangskosten bei Kurzarbeitergeld, Transfermaßnahmen) wie insgesamt im SGB haben (z.B. § 106d Abs. 6 SGB V, § 120d Abs. 1 SGB VI). Allerdings ist die ausdrückliche Bezeichnung als Ausschlussfrist recht selten.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Das Urteil der Vorinstanz war schon deshalb fehlerhaft, weil der Betriebsrat von Amts wegen beizuladen war (echte notwendige Beiladung Rn. 15 unter Verweis auf BSG, Urt. v. 29.08.1974 - 7 RAr 17/72 Rn. 19 ff. - BSGE 38, 94). Zwar hätte die Beiladung im Revisionsverfahren nachgeholt werden können (§ 168 Satz 2 SGG), das BSG verzichtet aber hierauf, da sowieso noch eine neue Sachentscheidung des Landessozialgerichts durchzuführen sein wird.