juris PraxisReporte

Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Ob eine Schwammschaden-Ausschlussklausel wegen Vertragszweckgefährdung gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist, hängt maßgeblich davon ab, ob Schwammschäden regelmäßige oder zumindest sehr häufige, zwangsläufige und kennzeichnende Folge eines Austritts von Leitungswasser sind und alle Wohngebäude betreffen.
2. Wenn die klagende Partei dies vorbringt, hat das Gericht bei fehlender eigener Sachkunde diese Frage mit sachverständiger Hilfe zu beantworten. Erst dann kann es über die Wirksamkeit der Klausel entscheiden.

A.

Problemstellung

Der BGH befasst sich mit der Wirksamkeit einer Ausschlussklausel für Schwammschäden. Insbesondere nimmt er dabei in den Blick, dass ein Gericht zur Beurteilung der Vertragszweckgefährdung durch eine solche Klausel Beweis über die Frage der Typizität von Schwammschäden in Gebäuden zu erheben hat, wenn der klägerische Vortrag entsprechende Anhaltspunkte bietet.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Klägerin nahm die Beklagte wegen Schäden aufgrund eines Leitungswasseraustritts in der Dusche, in dessen Folge es im versicherten Gebäude zu Schwammbefall unter anderem in der Bodenkonstruktion kam, in Anspruch. Das Gebäude ist in Holzständerbauweise im sog. Holzrahmenbau errichtet, was der Beklagten bekannt war. Unter der Überschrift „Leitungswasser“ enthalten die VGB in Ziff. 3. 4 folgende Regelung:

„a) Nicht versichert sind ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen Schäden durch […]

cc) Schwamm […].“

Unter Berufung auf diesen Leistungsausschluss verweigerte die Beklagte die Regulierung. Die Klägerin war hingegen der Meinung, der Ausschluss halte einer AGB-rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das LG Bonn gab der Klage teilweise statt. Das OLG Köln wies die Berufung der Klägerin zurück und ließ die Revision nicht zu.

Auch das Berufungsgericht sprach der Klägerin damit nur Ersatz für die Nässeschäden zu, die keinen kausalen Bezug zu Schwamm aufwiesen. Die Ausschlussklausel in Ziff. 3. 4 VGB sei wirksam. Sie gefährde vor allem nicht den Vertragszweck i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Um eine Vertragszweckgefährdung annehmen zu können, komme es auf eine abstrakt-generelle Betrachtung und damit die Häufigkeit von Schwammschäden bei Häusern generell ohne Rücksicht auf die Bauweise an. Die Klägerin wandte ein, dass auch bei mineralisch errichteten Häusern die Dachkonstruktion in der Regel aus Holz bestünde und somit ein den gesamten deutschen Wohnbestand betreffender Sachverhalt vorläge. Das OLG Köln sah es jedoch – ohne zuvor sachverständige Hilfe einzuholen – als nicht erwiesen an, dass Schwammschäden regelmäßige oder zumindest sehr häufige, zwangsläufige und kennzeichnende Folge eines Austritts von Leitungswasser seien.

Gegen die Nichtzulassung der Revision legte die Klägerin erfolgreich Beschwerde ein.

Indem das Berufungsgericht die Frage nach der Vertragszweckgefährdung durch die Ausschlussklausel verneinte, ohne den von der Klägerin angebotenen Sachverständigenbeweis zu der Behauptung, dass Schwammbefall nahezu den gesamten deutschen Wohnbestand betreffe, zu erheben, habe es deren Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

Die Grundannahme des OLG Köln, dass der Ausschluss die berechtigten Leistungserwartungen der Versicherungsnehmer und damit den Vertragszweck nur dann gefährden könne, wenn Schwammschäden regelmäßige oder zumindest sehr häufige, zwangsläufige und kennzeichnende Folge des Austritts von Leitungswasser sind, sei richtig. Seine eigene besondere Sachkunde zu dieser Frage habe das Gericht allerdings nicht ausgewiesen, so dass deren Verneinung auf einer nicht hinreichend gesicherten Tatsachengrundlage beruhte. Das Gericht sei daher verpflichtet gewesen, die von der Klägerin aufgeworfene Frage nach der Typizität von Schwammschäden mit sachverständiger Hilfe aufzuklären.

Da eine für die Klägerin günstigere Entscheidung des Berufungsgerichts bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen möglich erscheine, beruhe der angefochtene Beschluss auch auf dem Gehörverstoß. Eine allgemeine Übertragung der Grundsätze des Senatsurteils vom 27.06.2012 (BGH, Urt. v. 27.06.2012 - IV ZR 212/10), das eine gleichlautende Ausschlussklausel für wirksam hielt, sei nicht möglich, da dort – anders als im hiesigen Verfahren – nicht zur Typizität von Schwammschäden vorgetragen worden war.

Für das weitere Verfahren weist der BGH darauf hin, dass das OLG Köln bereits richtigerweise davon ausging, dass maßgebliche Vergleichsgruppe für die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB die Gruppe der Versicherungsnehmer sämtlicher (Wohn-)Gebäude unabhängig von der Bauart ist und daher nicht nur auf die Gruppe von Holzhäusern oder in Holzständerbauweise errichtete Gebäude abzustellen ist. Eine hinreichend deutliche und aussagekräftige Abgrenzbarkeit der Interessenlagen der Gruppen von Versicherungsnehmern mit höherem Holzanteil in den Häusern werde allein durch das Ausmaß des drohenden Schadens nicht ermöglicht.

Sollte das Berufungsgericht zu der Annahme gelangen, dass die Ausschlussklausel wirksam ist, könnte es prüfen, ob eine Berufung der Beklagten auf die Klausel im Einzelfall rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 242 BGB ist oder ob ein Schadensersatzanspruch sich aus § 6 VVG ergeben könne.

C.

Kontext der Entscheidung

I. Der Beschluss des BGH orientiert sich an seinen früheren Entscheidungen, und zwar an seinem „Schwammurteil“ aus dem Jahre 2012 (BGH, Urt. v. 27.06.2012 - IV ZR 212/10 - VersR 2012, 1253) und dem „Schimmelurteil“ aus dem Jahre 2017 (BGH, Urt. v. 12.07.2017 - IV ZR 151/15 - VersR 2017, 1076). Im letzteren Urteil machte der BGH, ein wenig überraschend, die AGB-rechtliche Prüfung von einer empirisch zu nennenden Frage abhängig, nämlich ob Schimmelschäden typische Folge bei einem bestimmungswidrigen Leitungswasseraustritt sind. Diese – rein tatsächliche – Frage sieht der BGH nicht nur bei dem (marktunüblichen) Ausschluss für „Schimmelschäden“ als maßgeblich an, sondern überträgt diesen Gedanken auch auf den (marktüblichen) Ausschluss für „Schwammschäden“.

II. Dabei war das „Schimmelurteil“ unter einem anderen Gesichtspunkt ungleich gewichtiger: Der BGH vertrat dort die vom Verfasser als „Erstentdeckertheorie“ bezeichnete Auffassung (wobei der BGH bzw. sein Mitglied Brockmöller in RuS 2018, 565 diesen Begriff übernimmt, dass (anders übrigens bei den VGB 62 oder in der Rohrbruchversicherung) für den Zeitpunkt des Versicherungsfalls „Leitungswasser“ nicht darauf abzustellen ist, wann aus einer defekten Leitung erstmals Wasser austrat und dies zu Schäden führte, sondern, wann dies erstmalig „entdeckt“ wurde (kritisch hierzu Günther, VersR 2017, 1435 oder Günther, VersR 2019, 337, wobei die Lösung des Verfassers in Form der Anwendung der Grundsätze einer Doppelversicherung im Ergebnis für den Versicherungsnehmer noch deutlich günstiger ist als die „Erstentdeckertheorie“ des BGH).

D.

Auswirkungen für die Praxis

I. Aufgrund der „Segelanweisung“ des BGH wird das Berufungsgericht nunmehr mehrstufig vorgehen müssen. Dabei wäre im ersten Schritt, solange hier nicht allgemein bekannte empirische Untersuchungen oder Forschungsergebnisse vorliegen, ob – bezogen auf den gesamten Gebäudebestand in Deutschland – der Schwammschaden eine regelmäßige oder zumindest eine sehr häufige und geradezu zwangsläufige Folge des bestimmungswidrigen Austritts von Leitungswasser ist, ein Gerichtsgutachten einzuholen.

Dass man hierfür Gerichtsgutachten in Auftrag gibt, verwundert ein wenig, da das Ergebnis, namentlich da auf den gesamten Gebäudebestand abzustellen ist und nicht nur auf Häuser mit einem hohen Holzanteil, determiniert sein dürfte, da es hierzu wissenschaftliche Literatur aus dem Baubereich gibt (vgl. z.B. Schmidt, Holz- und Baumpilze, Springer Verlag, 2013; Lißner/Rug, Holzbausanierung beim Bauen im Bestand, Springer Verlag, 2. Aufl. 2018; vgl. bereits Mez, Der Hausmann und die übrigen holzzerstörenden Pilze, 1908) und es sich zivilprozessual um eine offenkundige Tatsache handeln dürfte. Dies gilt namentlich vor dem Hintergrund, dass ein Zivilgericht nach h.M. Zugriff auf im Internet frei verfügbare Informationen nehmen darf, was jedenfalls dann keinen Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz darstellt, wenn eine Partei hierzu konkrete Angaben bzw. Hinweise macht.

II. Die Instanzgerichte hatten aber in der Vergangenheit bei der Prüfung des „Schwammausschlusses“ seit dem „Schimmelurteil“ bereits Gutachten eingeholt. Diese lagen offenbar dem Berufungsgericht nicht vor. Bekannt sind hierzu drei Verfahren, in denen die Gerichte jeweils einen Sachverständigen beauftragten, die jeweils zu vergleichbaren Ergebnissen kamen.

1. Das erste Gutachten datiert vom 07.11.2018 und wurde vom LG Osnabrück eingeholt. Der dortige Gerichtssachverständige weist darauf hin, dass die überwiegende Anzahl der Schwammschäden nicht auf einen Leitungswasseraustritt beruhen, sondern auf Bauschäden. Hierzu wird verwiesen auf das Buch „Hausfäule- und Bauholzpilze“ von Huckfeldt/Schmidt, wo sich eine Auswertung eines Forschungsergebnisses von 428 Schäden durch Hausfäulepilze in britischen Gebäuden findet. Danach lag die Ursache in diesen Fällen bei (Zitat aus Huckfeldt/Schmidt) „69,6% Regenwasser, 15% Grundwasser, 14,1% Kondensat, 6,3% durch andere (z.B. Leitungswasser)“. Der Sachverständige berichtet ferner, dass nach der Auswertung seiner von ihm selbst in der Vergangenheit bearbeiteten Schadenfälle, bezogen auf einen Zeitraum von 17 Jahren und 36.372 Leitungswasserschäden, also im Durchschnitt von 3.031 Leitungswasserschäden im Jahr, es lediglich in 22 Fällen einen Befall durch einen Hausschwamm oder andere holzzerstörende Pilze gab, also bei 0,6%. Der Sachverständige führte ferner aus, dass von diesen 22 Schäden jedoch 21 Schäden auf Bauschäden beruhten und nicht auf einem Leitungswasseraustritt.

Der Sachverständige hatte sich ferner an die Behörden in den Bundesländern Thüringen und Sachsen gewandt, da dort Schäden zumindest aufgrund des echten Hausschwammes meldepflichtig sind (Sachsen z.B. erstreckt die Meldepflicht auf alle Schaderreger, die im Anhang II der EU-Verordnung 2019/2071 gelistet sind). Die dortigen Angaben würden die Erfahrungen des Gerichtssachverständigen über einen sehr geringen Anteil von Hausschwammbefall bestätigen.

Der Sachverständige hat ferner Fachunternehmen befragt. Das Vorkommen von holzzerstörenden Pilzen (also sowohl des echten Hausschwamms als auch alle anderen holzzerstörenden Pilze) in Verbindung mit Leitungswasserschäden beträgt bei den befragten Firmen zwischen 0,18% und 0,80%.

Der Gerichtssachverständige hat ferner bei einer Firma, die sich auf die Sanierung von durch holzzerstörende Pilze geschädigte Gebäude spezialisiert hat, recherchiert. Diese Firma gab gegenüber dem Gerichtssachverständigen an, dass sie bundesweit im Jahr etwa 80 durch holzzerstörende Pilze betroffene Gebäude sanieren würde, und dabei würde es in nur in zwei Schadenfällen, also in rund 2,5% der Fälle, einen Zusammenhang mit einem Leitungswasseraustritt geben.

2. Zur gleichen Beweisfrage erfolgte durch das AG Kaufbeuren die Einholung eines Gerichtsgutachtens, welches vom 18.04.2019 stammt. Dem dortigen Gerichtssachverständige lag das vom LG Osnabrück eingeholte Gerichtsgutachten vor. In seinem Gutachten bestätigt der Sachverständige nach seiner Erfahrung die Erkenntnisse in dem vom LG Osnabrück eingeholten Gutachten. Er weist ergänzend darauf hin, dass nach seiner Auffassung, wenn man nicht auf den gesamten Baubestand abstellt, sondern nur auf Häuser mit Holzkonstruktionen, die Quote deutlich höher läge, und zwar im Bereich von etwa 3% bis 6%.

Auf Grundlage dieses Gutachtens hat das AG Kaufbeuren (10 C 913/18) die Klage abgewiesen. Bei dem zugrunde liegenden Pilz in Form eines Moderfäuleerregers handle es sich um einen holzzerstörenden Pilz, und der Eintritt eines Schwammschadens sei auch nicht die typische Folge, und zwar „selbst bei Änderung des Bezugskollektivs“, also wenn man – entgegen der Vorgabe des BGH – Untersuchungen ausschließlich auf Holzhäuser bzw. Häuser mit erheblichen Holzanteilen beschränken würde. Das LG Kempten als Berufungsgericht (52 S 82/20) hat in einem Hinweisbeschluss vom 19.03.2020 gemäß § 522 ZPO die Auffassung des Erstgerichtes bestätigt, insbesondere da eine Beteiligung von holzzerstörenden Pilzen bei allen auftretenden Leitungswasserschäden bei etwa 0,5% liege und selbst bei Häusern mit hohem Holzanteil bei rund 5%. Auf dieser Basis bestünden an der Wirksamkeit der Klausel keine Zweifel.

3. Ein drittes Gutachten wurde vom LG Koblenz eingeholt und stammt vom 06.01.2021. Diesem Gerichtssachverständigen waren die beiden Gutachten aus den oben beschriebenen Verfahren offenbar nicht bekannt. Der Gerichtssachverständige hat gleichfalls eine empirische Befragung durchgeführt. Er kommt bei seiner Befragung von mehreren Fachunternehmen dazu, dass der Anteil der Fälle eines Wasseraustritts mit Schwammbildung zwischen 0,05% und 2,25% liege.

Der Sachverständige hat eine weitere Auswertung vorgenommen, wie hoch der Anteil von Leitungswasserschäden mit unmittelbarem Wasseraustritt zum einen und Leitungswasserschäden mit einem längere Zeit unbemerkten Wasseraustritt liegt. Die Anzahl der Leitungswasserschäden, die längere Zeit unbemerkt bleiben, liegt danach erstaunlich hoch mit mehr als 50%. Durch diese empirische Betrachtung wird ex post die Richtigkeit der seinerzeitigen Annahme des BGH in seinem „Erstentdeckerurteil“ bestätigt, wonach der Anteil des unbemerkt austretenden Leitungswasserschadens häufig sei. Das LG Koblenz (Urt. v. 15.03.2021 - 16 O 81/19) hat die Klage abgewiesen.

III. Fasst man die beiden Gutachten, die jeweils eine eigenständige empirische Untersuchung durchführten, zusammen, ergibt sich folgendes Ergebnis:

	Anzahl der bearbeiteten Leitungswasserschäden pro Jahr	Anzahl der der Fälle mit Schwammschäden
Gerichtsgutachten LG Koblenz
Firma 1	1.900	3	0,2%
Firma 2	1.290	1	0,01%
Firma 3	1.000	15 bis 30	2,25%
Firma 4	2.900	1	0,05%
Gerichtsgutachten LG Osnabrück
Firma 5	3.420	20	0,58%
Firma 6	4.000	7	0,18%
Firma 6	2.500	20	0,80%
Firma 7	Keine Angaben von Zahlen, Schätzung eines Anteils von 1-2% von holzzerstörenden Pilzen
Firma 8	Keine Angaben von Zahlen, Anteil von holzzerstörenden Pilzen sei äußerst gering
Firma 9	Keine Angaben von Zahlen, Anteil von holzzerstörenden Pilzen bei < 5%
Eigene Erfahrung des Gerichtssachverständigen	3.031	22 (davon nur 1 Fall, der auf Leitungswasseraustritt beruht)	0,6%

Ob diese bislang bekannten Daten bzw. Gutachten genügen, künftig von der Einholung von Gerichtsgutachten abzusehen, bleibt abzuwarten. Wenn allerdings künftig weitere Gerichtsgutachten die bislang vorliegenden bestätigen, dürfte jedenfalls dann eine hinreichende und gesicherte empirische Datenbasis bestehen, um von der Einholung von Gerichtsgutachten abzusehen, da diese sich dann nur wiederholen dürften, zumal diese die gleiche Datengrundlage verwenden würden.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

I. Am Ende seines Beschlusses erwähnt der BGH in einer Randziffer, dass das Berufungsgericht ggf. in einem zweiten Schritt, also erst nach der vom BGH zwingend vorgegebenen Einholung eines Gerichtsgutachtens, zu prüfen habe, ob die Beklagte sich über § 242 BGB nicht auf die Klausel berufen oder ob ein Schadenersatzanspruch sich aus § 6 VVG ergeben könne. Hier wird es auf den Einzelfall ankommen. Eine pauschale Beratungspflicht wird man nicht annehmen können, wenn es keinen konkreten Beratungsanlass i.S.d. § 6 Abs. 1 VVG gab. Dies wäre z.B. der Fall, wenn es sich um ein „klassisches“ Holzhaus handelt, insbesondere wenn dieses schon zuvor einen Leitungswasserschaden erlitt, ggf. sogar mit Beteiligung eines holzschädigenden Pilzes. Pauschal wird man nicht zu einer Beratungspflicht kommen, insbesondere im Privatkundenbereich, wo es keine isolierte Leitungswasserversicherung gibt, sondern nur eine gebündelte Versicherung mit einer Fülle von versicherten Gefahren wie Feuer, Blitzschlag, Sturm, Hagel, Brand und bei Eindeckung für erweiterte Elementargefahren noch für diverse andere Gefahren. Hier nun für jede einzelne versicherte Gefahr jeweils die zugrunde liegenden Ausschlüsse mit dem Antragsteller konkret zu erörtern, stellt eine Überspannung der Beratungspflicht dar, wenn nicht die beschriebenen besonderen Anhaltspunkte bestehen.

II. Wenn man dies anders sieht, müsste, bevor man die Frage beurteilen kann, ein Gericht ein Gutachten einholen. Dann aber nicht (nur) zu der Frage, ob ein Schwammschaden bei einem Leitungswasseraustritt eine typische Folge ist bezogen auf den gesamten Gebäudebestand, sondern bezogen auf besonders sensible Wohngebäude, also auf Holzhäuser bzw. auf das versicherte Gebäude. Insoweit könnte es mittelbar doch darauf ankommen, wie die empirische Datenlage bei solchen „sensiblen“ Gebäuden ist. Von den drei erwähnten Gerichtsgutachten hat hierzu nur ein Sachverständiger ausgeführt. Dieser schätzte in seinem Gutachten, wenn man die Massivbauten herausrechnet, den Anteil von 3% bis 6% des Auftretens von Schwammschäden nach einem Leitungswasserschaden. Auch diese Konstellation wäre mithin deutlich davon entfernt, dass es sich um eine regelmäßige und typische Folge handelt. Da der Anteil beim Auftreten von Schwammschäden und Leitungswasserschäden auch in Gebäuden mit hohem Holzanteil so gering sein dürfte, jedenfalls auf Basis der bisherigen vorliegenden Gutachten, kann dann auch kein Anwendungsfall des § 240 BGB oder des § 6 Abs. 1 VVG vorliegen, von den beschriebenen Ausnahmefällen abgesehen.