Neuerliche Neufassung und Modifizierung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

I. SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) - Überblick

Mit Blick auf die zahlreichen Änderungen der Corona-Arbeitsschutzverordnung soll das Augenmerk zunächst zum besseren Verständnis auf die bislang geltenden Regelungen und die bisherigen Änderungen der Corona-Arbeitsschutzverordnung gelenkt werden, vgl. dazu auch bereits die Beiträge „Aktuelles Corona-Arbeitsrecht: Notbremse, Testangebot durch Arbeitgeber - Änderungen des Infektionsschutzgesetzes und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ und „SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV): Neufassung ab 1. Juli 2021 in Kraft“.

Die Corona-Arbeitsschutzverordnung wurde im Laufe Covid-19-Pandemie durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales erlassen; sie datiert vom 21. Januar 2021 und trat ursprünglich zum 26. Januar 2021 in Kraft (BAnz AT 22.01.2021 V1). Sie ordnet verschiedene Maßnahmen an, durch die das Risiko einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 bei der Arbeit minimiert werden. Dies betraf zunächst u.a. folgende Regelungen:

• Maßnahmen zur Kontaktreduktion im Betrieb (§ 2 Corona-ArbSchV a.F.)
• Mund-Nasen-Schutz (§ 3 Corona-ArbSchV a.F.)

Die Corona-Arbeitsschutzverordnung wurde im Verlauf der Pandemie mit Blick auf die jeweils aktuelle Inzidenz bzw. den Impffortschritt mehrfach angepasst. Während die erste Änderungsverordnung vom 11. März 2021 (BAnz AT 12.03.2021 V1) die Pflicht zur Erstellung von Hygienekonzepten zum betrieblichen Infektionsschutz gesetzlich verankerte (§ 3 Corona-ArbSchV a.F.) und die zweite Änderungsverordnung vom 14. April 2021 (BAnz AT 15.04.2021 V1) eine Regelung zum Angebot von betrieblichen SARS-CoV-2-Selbsttests einmal pro Woche einführte (§ 5 Corona-ArbSchV a.F.), behielt die nur eine Woche später erlassene dritte Änderungsverordnung vom 21. April 2021 (BAnz AT 22.04.2021 V1) die arbeitgeberseitige Verpflichtung, allen Beschäftigten, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, Schnelltests pro Woche anzubieten, bei, sah aber vor, dass dies nun zweimal wöchentlich zu geschehen hatte. Die ursprünglich ebenfalls in der Corona-Arbeitsschutzverordnung vorgesehene Homeoffice-Regelung in § 2 Abs. 4 Corona-ArbSch a.F. wurde in das Infektionsschutzgesetz (§ 28b Abs. 7 Infektionsschutzgesetz) verlagert.

Unter dem 28. Juni 2021 wurde die Neufassung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) vom 25. Juni 2021 im Bundesanzeiger verkündet (BAnz AT 28.06.2021 V1), die folgende Regelungen enthielt:

• Ziel und Anwendungsbereich (§ 1 Corona-ArbSchV)
• Kontaktreduktion im Betrieb (§ 2 Corona-ArbSchV)
• Gefährdungsbeurteilung und betriebliches Hygienekonzept (§ 3 Corona-ArbSchV)
• Tests in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (§ 4 Corona-ArbSchV)
• Inkrafttreten, Außerkrafttreten (§ 5 Corona-ArbSchV)

Diese grundlegenden Arbeitsschutzregeln sollten jeweils für die Laufzeit der Rechtsverordnung gelten, längstens indes für die Dauer der Feststellung der epidemischen Lage nationaler Tragweite durch den Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Infektionsschutzgesetz. Sie waren daher zunächst bis zum 10. September 2021 befristet. Vor dem Hintergrund, dass der Bundestag am 25. August 2021 nach einer heftigen Auseinandersetzung zwischen Regierung und Opposition festgestellt hat, dass die epidemische Lage von nationaler Tragweite für maximal drei weitere Monate fortbesteht (BT-Drucks. 19/32091), konnte nun auch die Corona-Arbeitsschutzverordnung entsprechend verlängert bzw. modifiziert werden.

II. Neuregelung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) - Einzelheiten

In dem vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales zwischenzeitlich vorgelegten „Referentenentwurf - Erste Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ (abrufbar auf den Internetseiten des BMAS unter diesem Link) sind einige Änderungen der neugefassten Corona-Arbeitsschutzverordnung vorgeschlagen worden.

Zur Begründung führt das BMAS an, dass die Bekämpfung und Verhinderung der weiteren Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 wirksame und koordinierte Maßnahmen zur Vermeidung von Personenkontakten und zur Sicherstellung eines ausreichenden Infektionsschutzes in allen Lebensbereichen, das heißt in Privatleben, Gesellschaft und Arbeitswelt erfordere. Da die Möglichkeiten für weitere Kontaktbeschränkungen und zusätzliche Infektionsschutzmaßnahmen in vielen Lebensbereichen weitgehend ausgeschöpft seien, seien zusätzliche und zeitlich befristete Maßnahmen des betrieblichen Arbeitsschutzes als Beiträge zum Gesundheitsschutz der Beschäftigten unverzichtbar. Mit den nunmehr vorgeschlagenen Anpassungen der Corona-ArbSchV würden die grundlegenden Arbeitsschutzregeln für die Dauer der epidemischen Lage nationaler Tragweite bis einschließlich 24. November 2021 gelten.

Im Einzelnen gelten somit folgende Regelungen - teilweise gegenüber der derzeitigen Regelung etwas modifiziert - fort:

1. Gefährdungsbeurteilung und betriebliches Hygienekonzept (§ 2 Corona-ArbSchV)

Zunächst hat der Arbeitgeber weiterhin eine Gefährdungsbeurteilung vorzunehmen sowie ein betriebliches Hygienekonzept zu erarbeiten und zugänglich zu machen.

So ist weiterhin vorgesehen, dass der Arbeitgeber im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung nach Maßgabe der §§ 5, 6 Arbeitsschutzgesetz hinsichtlich zusätzlich erforderlicher Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes zu überprüfen und zu aktualisieren hat. Auf der Grundlage dieser Gefährdungsbeurteilung hat der Arbeitgeber in einem Hygienekonzept die erforderlichen Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz festzulegen und - auch in den Pausenbereichen und während der Pausenzeiten sowie ggf. unter Hinzuziehung der branchenbezogenen Handlungshilfen der Unfallversicherungsträger - umzusetzen. Nach der Begründung zum Referentenentwurf soll die Gefährdungsbeurteilung festlegen, ob ein Testangebot ungeachtet der nicht bestehenden Verpflichtung, Genesene in das Testangebot einzubeziehen, sinnvoll sein kann, um das Risiko der Einschleppung von COVID-19 in den Betrieb weiter zu vermindern. Neu ist die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 3 Corona-ArbSchV, wonach der Arbeitgeber bei der Festlegung und der Umsetzung der Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes einen ihm bekannten Impf- oder Genesungsstatus der Beschäftigten berücksichtigen kann. Neu aufgenommen wurde ferner in § 1 Abs. 3 Corona-ArbSchV die Klarstellung, dass bei der Umsetzung der Anforderungen der Corona-Arbeitsschutzverordnung die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel vom 7. Mai 2021 (GMBl 2021, S. 622, abrufbar über diesen Link) in der jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen ist.

Des Weiteren bleibt es unter bestimmten Voraussetzungen bei der Verpflichtung des Arbeitgebers, Masken zur Verfügung zu stellen bzw. der Verpflichtung der Belegschaft, diese oder vergleichbare zu tragen. Ergibt die Gefährdungsbeurteilung, dass ein Schutz der Beschäftigten durch technische und organisatorische Schutzmaßnahmen nicht ausreichend ist und das Tragen medizinischer Gesichtsmasken (Mund-Nase-Schutz) oder Atemschutzmasken durch die Beschäftigten erforderlich ist, sind diese vom Arbeitgeber bereitzustellen. Die Beschäftigten haben die vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellenden Masken oder mindestens gleichwertige Masken zu tragen.

Schlussendlich ist das betriebliche Hygienekonzept - wie bislang auch schon - den Beschäftigten in geeigneter Weise in der Arbeitsstätte zugänglich zu machen.

2. Kontaktreduktion im Betrieb (§ 3 Corona-ArbSchV)

Die Regelung des (§ 3 Corona-ArbSchV) über die Kontaktreduktion im Betrieb bleibt unverändert: Der Arbeitgeber hat weiterhin alle geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um betriebsbedingte Personenkontakte zu reduzieren, sowie die gleichzeitige Nutzung von Räumen durch mehrere Personen auf das betriebsnotwendige Minimum, allerdings ohne die verbindliche Vorgabe einer Mindestfläche von Quadratmetern pro Person, in mehrfach belegten Räumen zu reduzieren.

3. Corona-Tests (§ 4 Corona-ArbSchV)

Auch die Verpflichtung zum Testangebot bleibt unverändert bestehen. Zur Minderung des betrieblichen SARS-CoV-2-Infektionsrisikos hat der Arbeitgeber den Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, weiterhin mindestens zweimal pro Kalenderwoche kostenfrei einen zertifizierten Corona-Test anzubieten, es sei denn es kann durch andere geeignete Schutzmaßnahmen ein gleichwertiger Schutz der Beschäftigten sichergestellt oder ein bestehender gleichwertiger Schutz nachgewiesen werden. Beschäftigte, bei denen ein Nachweis der vollständigen Impfung oder Genesung von einer COVID-19-Erkrankung vorliegt, können vom Testangebot ausgenommen werden.

Wie bisher sieht der neue Referentenentwurf auch weiterhin kein Auskunftsrecht des Arbeitgebers über den Impf- oder Genesungsstatus der Beschäftigten vor; damit korreliert die nicht bestehende Verpflichtung zum Impfen seitens der Arbeitnehmer. Eine Ausnahme hiervon besteht aufgrund der unlängst in das Infektionsschutzgesetz aufgenommenen Sonderregelung des § 23a IFSG lediglich für Kindertageseinrichtungen und Kinderhorte, Einrichtungen der Kindertagespflege, Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen, Heime und Ferienlager. Hier ist sofern der Deutsche Bundestag nach § 5 Abs. 1 S. 1 eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat und soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist, der Arbeitgeber berechtigt, personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Serostatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) zu verarbeiten, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden. Dies könnte im Umkehrschluss wohl bedeuten, dass dies in allen anderen Fällen – entsprechend dem durch die Regelung dieser Bereichsausnahme klar bekundeten Willen des Gesetzgebers – nicht möglich sein soll. Die Meinungen hierzu sind kontrovers und die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten.

Wie bislang sind Nachweise über die Beschaffung von Tests und Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten vom Arbeitgeber bis (nun) zum Ablauf des 14. November 2021 aufzubewahren. Dies gilt auch für Nachweise über bis zum 30. Juni 2021 beschaffte Tests und für Nachweise über bis zum 30. Juni 2021 geschlossene Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten nach den Vorgängerregelungen der Corona-Arbeitsschutzverordnung.

4. Schutzimpfungen (§ 5 Corona-ArbSchV)

Komplett neu ist die Regelung des § 5 Corona-ArbSchV über Schutzimpfungen. Der Arbeitgeber hat es fortan den Beschäftigten zu ermöglichen, sich während der Arbeitszeit gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 impfen zu lassen. Ferner hat er die Betriebsärzte und die überbetrieblichen Dienste von Betriebsärzten, die Schutzimpfungen aus Gründen des Bevölkerungsschutzes im Betrieb durchführen, organisatorisch und personell zu unterstützen. Des Weiteren sind die Beschäftigten im Rahmen der Unterweisung über die Gesundheitsgefährdung bei der Erkrankung an der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) aufzuklären und über die Möglichkeit einer Schutzimpfung zu informieren. Auf den Internetseiten des BMAS lautet es hierzu wie folgt:

„Wir brauchen jetzt eine deutliche Steigerung der Impfquote. Die angelaufene vierte Welle kann nur durch mehr Impfungen gebrochen werden. Dazu müssen auch die Betriebe ihre Anstrengungen ausweiten, noch ungeimpfte Beschäftigte zu einer Schutzimpfung zu motivieren. Die Verlängerung der bestehenden und bewährten Schutzmaßnahmen – betriebliche Hygienekonzepte, Kontaktbeschränkungen und regelmäßige Testangebote – verschaffen uns dafür die notwendige Zeit und helfen, Infektionen in den Betrieben vorzubeugen. Die Verlängerung und Ergänzung der Corona-Arbeitsschutzverordnung dient damit ganz wesentlich dem Gesundheitsschutz und ist Teil der Umsetzung der Beschlüsse der Bund-Länder-Konferenz vom 10. August 2021.“

Die Auswirkungen dieser Vorschrift dürften überschaubar sein, da dies in den allermeisten Unternehmen ohnehin bereits so gehandhabt haben dürften. Die Aufklärungsverpflichtung gegenüber den Arbeitnehmern könnten und sollten Arbeitgeber allerdings dazu nutzen, nochmals auf die Belegschaft zuzugehen und proaktiv auf die gesundheitlichen Risiken bei Unterlassen der Impfung hinweisen. Hierdurch könnte vielleicht doch noch der ein oder andere „Impfverweigerer“ von der Sinnhaftigkeit der Impfung überzeugt werden, um so die erstrebte Erhöhung der Impfquote (derzeit vollständig geimpfte Personen 66,2 %; vollständig geimpte Personen 61,7 % lt. Angaben des RKI in der Corona Warn-App am 8. September 2021) zu erzielen.

5. Inkrafttreten (§ 6 Corona-ArbSchV)

Da das Bundeskabinett am 1. September 2021 den vorgeschlagenen Änderungen zugestimmt hat (https:/www.bundesregierung.de/breg-de/suche/corona-arbeitsschutzverordnung-1955444) und die Erste Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 6. September 2021 zwischenzeitlich im Bundesanzeiger verkündet worden ist (BAnz AT 09.09.2021 V1) werden die Änderungen - wie vom Referentenentwurf vorgesehen - zum 10. September 2021 in Kraft treten sowie am Tag der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag, spätestens jedoch mit Ablauf des 24. November 2021 außer Kraft treten.

II. Bewertung

Mit der ersten Änderung der Neufassung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) werden die bislang geltenden Regelungen – teils etwas modifiziert – verlängert sowie um eine Regelung zu den Schutzimpfungen ergänzt. Nicht geregelt ist weiterhin die Berechtigung des Arbeitgebers, die Arbeitnehmer nach deren Impfstatus zu fragen und eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitnehmers, hierzu Auskunft zu erteilen. Dies macht es in der Praxis ausgesprochen schwierig, den Anforderungen in Bezug auf den betrieblichen Gesundheitsschutz gerecht zu werden, was völlig zu Recht vielfach kritisiert wird. Insoweit bleibt abzuwarten, ob sich den „FAQ“ auf den Internetseiten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (https://www.bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/Fragen-und-Antworten-ASVO/faq-corona-asvo.html) nach deren Aktualisierung weitere Anhaltspunkte zu dieser ggf. gebotenen Handhabung entnehmen lassen werden.

III. Zusammenfassung und Ausblick

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass auch nach der ersten Änderung der Neufassung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) weiterhin

• die Gefährdungsbeurteilung vorzunehmen sowie ein betriebliches Hygienekonzept zu erarbeiten und zu veröffentlichen ist
• die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bereitstellung von Masken sowie Testangeboten fortbesteht, bei Genesenen indes nur fakultativ
• keine Mindestflächenvorgabe bei mehrfach besetzen Räumen besteht, wohl aber generell die Vorgabe der Einhaltung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel.

Neu ist darüber hinaus, dass der Arbeitgeber die Durchführung von Schutzimpfungen im Betrieb zu unterstützen sowie die Belegschaft über die gesundheitlichen Risiken aufzuklären hat; was sich auch zuvor bereits aus der allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergeben haben dürfte.

Insgesamt geht mit den Änderungen ein Stück weit die Rückkehr zur (betrieblichen Normalität) einher. Allerdings bleibt die Einführung und Umsetzung eines betrieblichen Hygienekonzeptes, ohne die Arbeitnehmer zum Impfstatus befragen zu dürfen, zum Teil eine kaum lösbare Aufgabe. Dies steht im eklatanten Widerspruch zu den Regelungen im öffentlichen Raum, wo bspw. jeder Gastwirt ohne weiteres einen Auskunftsanspruch für den Restaurantbesuch im Innenbereich hat. Es bleibt mit Spannung abzuwarten, ob sich die Situation insoweit bis zum Spätherbst nochmals verändern wird, wenn die Entscheidung über eine mögliche weitere Verlängerung und/oder Modifizierung der Maßnahmen über den 24. November 2021 hinaus ansteht.

Dr. Gunther Mävers, Maître en Droit (Aix-en-Provence)
Köln, September 2021

Dr. Gunther Mävers

• Dr. Gunther Mävers, Fachanwalt für Arbeitsrecht, ist Gründungspartner von michels.pmks und seit Aufnahme seiner anwaltlichen Berufstätigkeit in allen Bereichen des Arbeitsrechts tätig.
• Ein Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt in der Beratung international agierender Unternehmen, insbesondere aus dem anglo-amerikanischen Raum im Rahmen von grenzüberschreitenden Sachverhalten mit allen sich in diesem Zusammenhang stellenden arbeitsrechtlichen Fragen.
• Darüber hinaus verfügt er über umfangreiche Erfahrungen im Bereich Corporate Immigration und ist als einer der weltweit führenden Anwälte in diesem Bereich im „The International Who’s Who of Corporate Immigration Lawyers“ gelistet. Zudem ist er Mitglied und Board Member in den Netzwerken Visalaw International und Alliance of Global Business Immigration Lawyers.“